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法家梁剑兵等诸位博友因《锯箭与后半截》关于法律解释的讨论

龙城飞将


　　我在博客上发表《锯箭与后半截——读雅典学园oldfrankly博文《给马克昌讲个荤段子》有感，兼及法官不能解释法律（九）》，法家发表了评《锯箭与后半截》，并将此文贴在我的博文的下边。然后，我俩个老兄弟就这个问题进行了一些讨论。为了回复法家，都耽误了去公园打拳。这是今天早上的事情。刚才打开电脑，发现又有一些博友踊跃地参加到中来，把大家彼此的讨论意见拷贝下来，用word计算了一下，居然有几千字。

　　现将讨论的内容作简单整理，公诸于世。请读者博友读一下，值得玩味：

　　法家梁剑兵 评论：
　　对邓玉娇案件我大体上是支持邓玉娇无罪观点的，这是因为法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权的缘故。
　　但是，这篇文章中的某些观点却不敢苟同。尤其是本文中“防卫过当仍属于正当防卫”的命题完全是不合乎逻辑的错误命题。理由如下：

一、龙城兄显然不了解“正当防卫”与“防卫过当”两个概念在法理上的本质性区别。

　　记得我过去在讲刑法课时，我找了一个防卫过当的犯罪案例开模拟法庭，有个研究生担任公诉人，竟然在公诉词中指控被告的行为是“正当防卫的犯罪行为”，我在评议时问他道：正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？该生不能回答。
今以此问题再问龙城兄：正当防卫是具有正当性的正义行为，防卫过当是不具有正当性的犯罪行为，你将两者混为一谈是否违背同一律？
　　要记住：防卫过当行为本身是违法的、是犯罪，是应受刑法处罚的。正当防卫则恰恰相反，不但不应受到刑法处罚，反倒是要受到表彰、奖赏的！

二、龙城兄显然不了解“但书”的含义

　　在刑法第二十条的三款中，第一款规定了普通正当防卫权，第二款规定属于第一款的“但书”。该但书是很常见的立法表述方式，这种条款构成对正当防卫的例外规定。龙城兄显然不明白此但书实际上是对第一款的“反对”性规定。该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误。
　　因此，龙城兄的这篇文章在整体论证上都是有问题的。尤其是该文中“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成。”的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。

结语
　　冰炭不同炉。在法学上，正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念。龙城兄怎么可以将其胡乱混淆？观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！

龙城飞将 回应：
　　法家讲道：“邓玉娇无罪……法律规定了妇女在遭受暴力强奸时具有无限防卫权”，这也是我一贯的观点。
　　法家说，“龙城兄显然不了解‘正当防卫’与‘防卫过当’两个概念的本质性区别”。在此我建议法家细细研讨一下刑法第20条的三个条款，注意这三个条款之间的关联。我在其它研究邓玉娇案的文章中对一位卢教授关于正当防卫组成及分类的观点作了评论，提出我的观点。
　　在此，我重申我的观点，我认为，刑法20全部都是在讲正当防卫。
　　关于但书，我近日正想写一篇短文，正好同时也作为对你观点的回复。但书，实际上第二种分类。换句话说，有但书的存在，就使原本禁止的条款中有允许的行为存在，或者相反。这就是说，貌似只有单向规定的法条，其实是包含了两个方向的规定。许多法学家在法学概念上“神圣化”，“神秘化”其实没有必要。其实，十五、六年前我开始学法律时，也是遇到一位将但书神秘化的教员。但现在我已经从这个神秘中解脱出来了。
　　法家引用我的原话，“正当防卫内涵已经由第一款讲明，其外延则由一般正当防卫、防卫过当和特殊防卫这三种类型构成”，指出我的描述更是犯了违背同一律的逻辑错误的。在此，请法家根据逻辑学具体做出证明，不要空泛地说别人逻辑不对。

法家梁剑兵 回应：
　　正当防卫是正义之举，犯罪是罪恶之举，你怎么可以将正当性与罪恶性混为一谈？

龙城飞将 回应：
　　法家讲道，“正义的正当防卫行为与非正义的防卫过当行为完全是不同的概念”，我同意你的观点，刑法20条也是这样界定的。超过必要的限度，则为防卫过当，为不正义。问题是，邓玉娇在紧急情况下，你如何能够界定她的正当防卫与防卫过当之间的界线？其实，在立法时也考虑到了这一点，所以对防卫过当的不正义与故意去攻击别人的不正义是有区别的，这就是第二款规定要从轻处罚。但问题是邓玉娇本不属第二款之行为，应属第三款。有司若判她属防卫过当，就适用第二款，就应当对这这个判断作出证明。没有证明的判决是苍白的。
　　法家讲道：“观龙城兄以往文章，均在法律概念的使用上存在不同程度的错误理解问题，导致在逻辑上自相矛盾的说法屡见不鲜，希望以后注意纠正！”建议你详细地写出来我的观点问题和逻辑问题，我们可以展开讨论，欢迎你逐条反驳我的观点。当你很具体地讲出我的观点问题我逻辑问题，我就由衷地佩服你的观点正确。若不能具体地讲出来，可能问题出在我们彼此思维模式有些差别。你用自己的思维模式和思想观点来看我的文章，当然觉得会有问题。

法家梁剑兵 回应：
　　“正当性”包括“罪恶性”？ 你真是这么自相矛盾的么？

龙城飞将 回应：
　　希望法学细细地研讨刑法第20条。你知道，我一贯的观点是，研究法律与法理问题要区分开来。第一，你应当指出，邓玉娇在当时的紧急情况下如何能够分得清楚正当防卫与防卫过当？第二，即使是防卫过当，是犯罪，是不正义，也与主动攻击别人的犯罪和不正义有本质区别。也许会遇到血性方刚的年轻人，当他在遇到紧急情况奋起自卫时，一时控制不住自己的情绪和行为，可能在对手失去反抗能力时还要加上几拳。这种情况即使在刑法上把它划为犯罪，至多也是“激情犯罪”，决不是有预谋的“故意伤害”或“故意杀人”

法家梁剑兵 评论：
　　在刑法第二十条第二款和第三款之间，你只能选择某一款而不能同时选择两款，如同你只可以与一个女子结婚而不能与两个女子同时结婚一样。选择第二款就不能选择第三款，反之，选择第三款就不能选择第二款——面对两个彼此冲突的规范，任何人只能择一适用。
难道龙城兄连这个最起码的法理常识都不知道么？
国家外汇管理局


中国外汇交易中心章程
1994年2月28日，国家外汇管理局

第一章 总 则
第一条 为建立银行间外汇交易制度，健全外汇市场管理，维护外汇交易的公正和交易者的合法权益，特设立本中心。
第二条 本中心实行会员制，为独立核算、非盈利性的事业法人。
第三条 本中心接受中国人民银行、国家外汇管理局的领导和监管。
第四条 本中心总部设在上海市，根据实际需要，可在其他地区设立分中心。
第五条 本中心公告刊载于公开发行的日报。

第二章 注册资金
第六条 本中心注册资金为人民币一亿元。

第三章 业 务
第七条 本中心办理以下业务：
1．提供外汇集中交易系统；
2．组织外汇交易品种的上市买卖；
3．办理外汇交易的清算交割；
4．提供外汇市场的信息服务；
5．主管机关许可或委托的其他业务。

第四章 会 员
第八条 经国家外汇管理局批准经营外汇业务的外汇指定银行、外资银行和其他金融机构向本中心提出申请经核准后，可成为本中心的会员。中心应将会员名单及有关情况报国家外汇管理局备案。国家外汇管理局有权根据有关规定撤销会员资格。外汇指定银行和其他经营外汇业务的金融机构所属的分支机构，经其总行或总部授权，也可按同样程序成为本中心的会员。
第九条 本中心会员拥有如下权利：
1．有权参加会员代表大会；
2．有选举权和被选举权；
3．有对本中心事务的提议权和表决权；
4．有权利用本中心的通信及计算机网络进行外汇交易，享用本中心提供的服务和设施；
5．有权对本中心的事务和其他会员的活动进行监督。
第十条 本中心会员具有如下义务：
1．执行国家的有关法律法规，依法开展外汇交易活动；
2．遵守本中心章程和各项规章制度，执行本中心的决议；
3．指定合格代表从事外汇交易活动；
4．维护外汇市场的正常秩序，促进外汇市场的稳定和健康发展；
5．按规定缴纳各项经费和提供有关信息资料；
6．维护本中心的通信系统、计算机网络以及其他服务设施；
7．接受本中心的监管。
第十一条 对不履行义务的会员，本中心有权给予如下处分：
1．口头警告；
2．书面通报；
3．罚款；
4．暂停交易资格；
5．开除会籍。
以上处分，可视情节轻重予以并处。

第五章 会员大会
第十二条 会员大会是本中心的最高权力机构。
第十三条 会员大会每年召开一次，须有三分之二以上的会员出席。在会员大会闭会期间，经理事会或三分之二以上的会员提议，可召开会员大会的特别会议。
第十四条 会员大会行使如下职权：
1．制定、修改或废除本中心章程；
2．选举和罢免理事会成员；
3．审议通过理事会和总裁的工作报告；
4．审议通过财务预算、决算报告；
5．决定设立或撤销本中心专门委员会；
6．其他必须由会员大会审议决定的重大事项。
第十五条 会员大会由理事会召集，主席由理事长担任，理事长缺席时，由理事长指定常务理事担任。
第十六条 会员向会员大会提交议案，至少需有30名会员联合提出，方可付诸审议。
第十七条 会员大会的决定事项须由出席会员的三分之二以上表决同意后，始得通过。表决采取无记名方式，每一会员一票。

第六章 理 事 会
第十八条 本中心设理事会，为会员大会闭会期间中心的决策机构，向会员大会负责。
第十九条 理事会承担如下职责：
1．执行会员大会决议；
2．根据总裁提名，审议新会员加入本中心的申请；
3．聘任总裁；
4．审定总裁提议的业务规章和工作计划；
5．审议对会员开除会籍的处分；
6．审定总裁提出的财务预算、决算方案。
第二十条 理事会由理事13人组成，其中会员理事8人，由会员大会从会员的法定代表人或出席会员大会的代表中选举产生；非会员理事5人，由主管机关提名，经会员大会选举产生。会员理事和非会员理事任期为两年，均可连选连任。
第二十一条 理事会设理事长一人，由非会员理事担任，经主管机关提名，理事会选举产生。
第二十二条 理事会设常务理事7人，其中包括理事长、总裁、非会员理事3人，会员理事4人，在理事会休会期间代表理事会行使职权。
第二十三条 理事会工作由理事长主持，理事长因故不能执行职务时，由理事长指定常务理事代行职责。
第二十四条 理事会每季召开一次例会，遇特殊情况，可由理事长决定召开特别会议。

第七章 总 裁
第二十五条 本中心设总裁一人，为本中心的法定代表人，并可自然成为本中心理事会之常务理事。设副总裁若干人协助总裁工作。总裁经主管机关提名，由理事会聘任。
第二十六条 总裁承担职责如下：
1．组织实施会员大会和理事会决议，并报告工作情况；
2．主持本中心日常工作；
3．聘任副总裁和总中心部门负责人以及分中心负责人；
4．代表本中心对外处理有关事务。

第八章 财 务
第二十七条 本中心根据国家有关法律和财务会计制度的规定，制定本中心的财务与会计制度。
第二十八条 本中心按国家有关规定，向主管机关和有关部门报送经会计师事务所注册会计师查核鉴定的年度财务报告。
第二十九条 本中心按照国家有关法律、法规进行财务年度决算。

第九章 解 散
第三十条 在本中心遇如下情况可予以解散：
1．因不符国家规定之设立条件。
2．遇有不可抗拒之事件发生，致使无法正常运转。

第十章 附 则
第三十一条 本章程若有未尽事宜，除依照国家法律、法规办理外，本中心将及时修订。
第三十二条 本章程的解释权属于本中心理事会。
第三十三条 本章程报请主管机关批准后实施，修订时亦同。