文章来源于2005年1月17日的《国际商报》
●2003年1月1日《政府采购法》正式实施
●但两年来却在实际执行中不断遭遇尴尬
●多数政府采购行政处罚书中隐藏着致命的缺陷
听专家解读———
为何法律与实践相去甚远？
--------谷辽海
2004年2月17日，深圳市政府采购中心组织深圳市第二人民医院基因芯片扫描仪项目公开招标，亚能公司、朗逊公司、创博公司、盈力公司四家供应商参加了这次政府采购公开招标活动。同年3月15日、3月22日、3月26日，深圳市财政局先后收到了其它供应商的投诉书。投诉书分别以朗逊公司的投标文件与盈力公司、创博公司的投标文件多处相同，《商务条款偏离表》中打印错误雷同，有串标嫌疑；以及亚能公司违规投标，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生误导等等作为事实依据，要求深圳市财政局依法进行查处。
2004年4月28日，深圳市财政局经过调查取证后，认定创博公司、盈力公司、朗逊公司三家投标供应商的投标文件有多处相同，其中的打印错误有雷同，三公司行为构成串标；投标供应商亚能公司在该次招标中，投标文件部分关键技术参数表述不真实，对评标工作产生了误导。为此，深圳市财政局根据《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条的规定，分别作出深财购【2004】9号、10号、11号、12号的行政处罚决定书，分别对上述四家投标供应商处以在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。
事情至此似乎已经很清楚了。但是，律师在研究后发现，深圳市财政局作出的行政处罚存在着种种缺陷，而这些缺陷在国内的政府采购行政处罚中屡见不鲜。这些缺陷已经让政府采购行政处罚本身游走在违法的边缘。
对供应商的违法行为给予应有的惩处是非常必要的。但作为政府采购的行政执法机关在处理类似案件时，对于违法事实的认定、所适用的法律、所实施的行政处罚程序等方面，都必须符合我国《政府采购法》、《招标投标法》、《行政处罚法》等相关法律的规定。本案所存在的缺陷值得我们重视。
本案适用什么法律？
本案是属于公开招投标引起的政府采购案件。从行政处罚决定书内容来看，政府采购的行政主管机关没有适用我国相关的法律规范，而是援引地方性的法规作出行政处罚决定，这是本案的缺陷之首。
我们知道，政府采购对象的资金来源于国家财政，所以法律将公开招标的采购方式作为政府采购的主要方式。因此，政府采购活动中的当事人和行政主体，不仅要遵守《中华人民共和国政府采购法》的规定，还需要遵循《中华人民共和国招标投标法》的规定。
与此同时，我们应该明确，根据我国《宪法》和《立法法》的规定，法规、规章与宪法或法律抵触者无效。落实到本案中，我们就可以发现，行政主体援引地方性法规对供应商进行处罚，其依据与法律所规定的内容相抵触。
我们以其引用的《深圳经济特区政府采购条例》第四十八条规定来分析，根据该条例规定，供应商如果存在本案所述的违法情形，投标无效，给采购人、招标机构或者其他供应人造成损失的，应当承担赔偿责任；采购主管部门“可以”对其处以投标金额百分之二以上百分之十以下的罚款；情节严重的，禁止其三年内参加政府招标采购的投标。可见，该条例赋予了政府采购主管部门较大的自由裁量空间和权力：“可以”处罚或不予处罚，从轻处罚或从重处罚，决定权完全在于行政主体。此外，该条例罚款的幅度和禁止交易的年限也与国家法律———《政府采购法》所规定的内容相悖。如该条例规定的罚款幅度是处以投标金额百分之二以上百分之十以下，而《政府采购法》规定的是“采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款”。又如，该条例规定的禁止交易的年限是三年内，低于一年都是被允许的；而《政府采购法》所规定的是“在一至三年内禁止参加政府采购活动”。
2003年10月，最高人民法院就审理行政案件适用法律规范问题进行了专题座谈。之后，2004年5月18日，最高人民法院发布了《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》。该纪要对法律规范之间的冲突和适用，作了明确的解释，其中规定：调整同一对象的两个或者两个以上的法律规范因规定不同的法律后果而产生冲突的，一般情况下应当按照立法法规定的上位法优于下位法、后法优于前法以及特别法优于一般法等法律适用规则，判断和选择所应适用的法律规范。
显然，本案的行政机构进行行政处罚时应该依据国家法律，而不是地方条例。
法律对政府采购行政处罚的规定究竟如何？
这起政府采购案例，行政主体认定相对人的违法行为是属于“串标”行为，但实施的处罚却远远少于法定内容，严重违反了羁束裁量范围。
“串标”行为在我国政府采购市场和招投标活动中都是属于严重的违法行为，一直是被从严禁止的。但本案件中的供应商却仅仅受到在一年或六个月内禁止参加深圳市政府采购活动的行政处罚。这显然有悖于我国法律的相关规定。根据《政府采购法》和《招标投标法》的规定，禁止参加政府采购活动只是供应商所应承担的法律责任之一。
《政府采购法》第七十七条规定，对供应商与采购人、其他供应商或者采购代理机构恶意串通所存在的违法情形，应该同时承担的法律责任有：处以采购金额千分之五以上千分之十以下的罚款；列入不良行为记录名单；在一至三年内禁止参加政府采购活动；有违法行为的，并处没收违法所得；情节严重的，由工商行政管理机构吊销营业执照；构成犯罪的，依法追究刑事责任。
我国《招标投标法》对“串标”行为也有严厉的处罚规定，但相对于《政府采购法》来说，还是较轻的。根据新法优于旧法，特别法优于普通法的原则，《政府采购法》有规定的，应该优先适用。
本案中，采购主管部门认定供应商的行为已经构成串标，应该给予行政处罚。那么依照什么样的程序，适用什么样的法律，给予什么样的处罚，都必须遵守法律规定的程序、设定的处罚种类、实施的处罚依据进行，否则就是不受法律保护的无效行政行为。
行政主体的权自何来？
目前，在我国的政府采购行政执法实践中，违反处罚法定原则的现象普遍存在。许多具体行政行为是依据下位法作出的，并未援引和适用上位法。在这种情况下，为维护法制统一，人民法院审查具体行政行为的合法性时，应当对下位法是否符合上位法一并进行判断。经判断下位法与上位法相抵触的，应当依据上位法认定被诉具体行政行为的合法性。所以，深圳这部政府采购方面的地方性法规如果需要继续适用，相关内容亟需修改。在尚未修改完善之前，对于政府采购行政执法案件，只能按我国政府采购法、相关的法律以及行政规章所规定的内容执行。
处罚法定原则是行政处罚的基本原则之一，也是行政处罚的最重要的原则。处罚法定原则包括三层含义：
其一，实施处罚的主体是法定的。我国《政府采购法》第十三条赋予财政主管部门对政府采购案件行使主管权和处罚权。
其二，行政处罚的依据是法定的。根据我国法律规定，法律对违法行为已经作出行政处罚规定的，行政法规只能在法律规定的种类和幅度内作具体规定。地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以处的行政处罚，但法律、行政法规对违法行为已经作出行政处罚规定的，地方性法规只能在法律、行政法规规定的种类和幅度内作具体规定。
其三，行政处罚程序是法定的。违反程序的行政处罚行为无效。
隐藏在行政处罚决定书中的缺陷
《中华人民共和国行政处罚法》第三十九条规定，根据一般程序实施的行政处罚，其决定书应当载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）违反法律、法规或者规章的事实和证据；（三）行政处罚的种类和依据；（四）行政处罚的履行方式和期限；（五）不服行政处罚决定，申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（六）作出行政处罚决定的行政机关名称和作出决定的日期。行政处罚决定书必须盖有作出行政处罚决定的行政机关的印章。
但本案中，所有行政处罚决定书都未载明处罚种类开始履行日期和截止时间。如，行政主体对供应商的行政处罚种类是“一年内禁止参加深圳市政府采购活动”。这一年的禁止期限是从什么时候开始，什么时间结束，四份行政处罚决定书中，都没有明确载明。此外，本案的行政处罚决定书也都没有记载行政救济途径和期限。
实践中，我们看到不少国内的政府采购行政处罚决定书总是“短斤少两”，缺少一些法定事项，典型的问题有以下一些：当事人基本情况一栏里，很少有被处罚人的地址、法定代表人或自然人的名址等；违法事实的认定究竟有什么样的证据，很少叙述；依据什么样的法律、法规或规章来确定行政处罚的种类，没有进行详细描述；行政处罚的履行期限和方式没有具体叙述；被处罚人如果不服行政处罚决定，行政救济途径和期限没有进行叙述；落款的行政机关使用全称的不是很多，如：某市政府采购办公室、某市财政局办公室、某市政府采购管理处等等。倘若法律规定的行政处罚决定书的必备要件缺位，一旦提出行政诉讼，行政机关将面临不利的法律后果，败诉的可能性也就非常大。
（作者系北京市辽海律师事务所主任律师。本文选自《中国政府采购案例评析》（第一卷）群众出版社2005年1月出版。本次发表时经过本版编辑。）
潍坊市人民政府关于印发专业技术拔尖人才选拔管理办法的通知
山东省潍坊市人民政府
潍坊市人民政府关于印发专业技术拔尖人才选拔管理办法的通知
潍政发〔２０１2〕20号
各县市区人民政府，市属各开发区管委会，市政府各部门、单位，各重点企业，各高等院校，各人民团体：
《潍坊市专业技术拔尖人才选拔管理办法》已经2012年7月3日第七次市政府常务会议研究通过，现予印发。请结合各自实际，认真贯彻执行。
二Ο一二年七月七日
潍坊市专业技术拔尖人才选拔管理办法
第一章总则
第一条为贯彻落实科学人才观，充分调动广大专业技术人员的积极性，更好地为我市经济和社会发展服务,根据《山东省有突出贡献的中青年专家选拔管理办法》，结合我市实际，制定本办法。
第二条本办法所称潍坊市专业技术拔尖人才（以下简称市拔尖人才）,是指在自然科学、社会科学等领域做出突出贡献并由市政府命名表彰的专业技术人员。
第三条市拔尖人才每两年选拔一次,每次选拔人数为100名左右,管理期限为4年。在管理期间继续做出突出贡献、符合选拔条件的,管理期满后,可重新参加评选。
第四条市拔尖人才的选拔管理工作,坚持以下原则:
(一)服务于经济建设、社会发展和科技进步;
(二)鼓励创新、促进年轻优秀人才脱颖而出;
(三)客观、公平、竞争、择优;
(四)动态管理。
第五条市人力资源和社会保障局负责全市拔尖人才的选拔评审及综合管理与服务工作。
第二章选拔条件
第六条市拔尖人才的选拔条件是:
热爱祖国,坚持四项基本原则,遵纪守法,有良好的职业道德,并符合下列条件之一:
(一)在自然科学领域取得创造性的研究成果,或在技术上有重大发明或重大技术革新,取得显著的经济效益或社会效益,获得国家自然科学奖一等奖前5位、二等奖前4位或省(部)级自然科学奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位、市(厅)级自然科学奖一等奖首位人员或两项市(厅)级自然科学奖二等奖首位人员；
(二)在完成国家或省（部）重点工程、重大科技攻关和在大中型企业技术改造、引进消化高新技术中，创造性地解决了重大技术难题，并取得了显著的经济效益和社会效益，获得国家技术发明奖一等奖前5位、二等奖前4位或省(部)级技术发明奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位人员;国家科学技术进步奖一等奖前5位、二等奖前4位人员或省(部)级科学技术最高奖、科学技术进步奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位、市(厅)级科学技术进步奖一等奖首位人员或两项市(厅)级科学技术进步奖二等奖首位人员；
(三)在社会科学研究方面,所取得的研究成果有独到见解,以首位作者出版或发表过在学术界和社会上有较大影响的学术著作或学术论文,并是省社会科学优秀成果一等奖前2位、二等奖首位或市级社会科学优秀成果奖一等奖首位人员；
(四)学术造诣较深,被同行公认为本学科的带头人,以首位作者出版过有较高学术价值的著作或在国内外重要学术期刊上发表过4篇以上应用科学论文或3篇以上基础科学论文(包括国际学术交流论文),或被《SCI》、《EI》等收录,且引用率较高；
(五)在完成市以上重点工程建设、新产品开发、重大科技攻关和技术改造项目以及引进、消化高新技术、工艺和推广应用国内外先进科学技术过程中,成功地解决了重大疑难问题和关键技术问题,取得了显著的经济效益或社会效益,并通过省以上有关部门正式鉴定的主要技术负责人；
(六)取得2项以上发明专利或取得5项实用新型专利，已被推广应用并取得显著经济效益的首位人员；或专利技术在同行业中具有领先水平，专利权稳定，技术方案新颖，创新性强，对促进本领域的技术进步与创新有突出作用，取得了突出的经济和社会效益，是获得中国专利奖金奖前三位、中国专利奖优秀奖首位或山东省专利一等奖首位人员；
(七)在工程设计方面,获得国家设计金质奖前3位、国家设计银质奖或省一等优秀设计奖前2位人员,或获得2项以上省二等优秀设计奖、3项以上省三等优秀设计奖或市一等优秀设计奖首位人员；
(八)在轻纺、工艺美术设计方面,获得省(部)级以上重要奖励首位人员；
(九)在教书育人方面成绩卓著,是国家优秀教学成果特等奖前4位、一等奖前3位、二等奖前2位或省优秀教学成果一等奖首位、两项二等奖首位人员或两项市教学成果一等奖首位人员;或获得过全国模范教师、全国优秀教师、省特级教师、齐鲁名师、省教学能手称号,且近4年内是市级学科带头人,形成了一套先进的教学理论或方法,并在市内外得到推广应用的人员；
(十)医疗技术精湛,多次成功地诊治疑难危重病症或在较大范围多次有效地预防、控制、消除疾病传播、扩散,成绩突出,有较大影响,被市内同行公认为技术权威的医务工作者；
(十一)在农业科技成果转化和技术推广服务方面,做出了优异成绩,有效地推动了农业科技进步和农村经济发展,是获得国家级农牧渔业丰收奖一等奖前4位、二等奖前3位或省级农牧渔业丰收奖一等奖前3位、二等奖前2位、三等奖首位或两项市级农牧渔业丰收奖一等奖首位人员；
(十二)在信息、金融、财会、外经外贸、法律等领域,为解决国民经济和社会发展的重大问题,做出突出成绩和特殊贡献,在本行业有较大影响,并获得省以上奖励人员；
(十三)在新闻、出版、文学、艺术以及文化传承等领域,成绩卓著,业务水平在全省同行中领先,是重点学科或艺术门类的带头人;或近4年内获得过“泰山新闻奖”或2项以上省“精品工程奖”,或在常设全国性新闻、文艺评奖项目中获三等奖以上首位人员；
(十四)在教练执训工作中成绩突出,所培养的运动员获得世界比赛(奥运会、世界锦标赛、世界杯总决赛)前5名或破1项世界纪录;获得亚洲比赛(亚运会、亚洲锦标赛、亚洲杯总决赛)前3名或破1项亚洲记录;获得全国最高水平比赛(全运会、全国锦标赛、冠军赛等)第1名或破1项全国记录;或近4年内向省以上单位输送出1名以上健将级运动员的教练员；
(十五)在其它专业技术工作中取得优异成绩,做出突出贡献,在同行中享有较高声誉,并获得省级以上奖励人员。
选拔时以近4年的工作实绩和成果为主要评选依据,同时兼顾长期贡献,年龄不超过55周岁。
第三章选拔与评审
第七条市拔尖人才的选拔,采取自下而上逐级推荐的方法进行。各县市区人力资源和社会保障部门和市直主管部门及高等院校人事管理机构负责组织实施市拔尖人才参评人选的推荐上报工作。
第八条基层单位按照隶属关系和有关要求,逐级向上级人力资源和社会保障部门推荐人选。在人选评议推荐过程中,要认真组织同行专家进行评议,听取有关人员的意见,增加人选推荐选拔工作的透明度,提高群众公认度,切实做到公开、公平、公正。
第九条各县市区人力资源和社会保障部门和市直主管部门及高等院校人事管理机构根据选拔条件,对推荐人选进行认真审核，经县市区政府、市直部门或高等院校审核后,将人选名单和有关材料报送市人力资源和社会保障局。
第十条市拔尖人才的评审:
(一)由市人力资源和社会保障局组织成立市拔尖人才评审委员会。评审委员会由15-17人组成,设主任委员1人,副主任委员2-3人。评审委员会下设若干个专业评审组。每个专业评审组由5-7名行业专家组成,设组长1人,副组长1-2人。评审委员会中专家委员比例应占70%左右，专业评审组由专家组成。
(二)市拔尖人才评审委员会在完成当年的评审任务后,自行解散,下一次评审前再重新组建。评审委员会和专业评审组成员不得交叉担任。
(三)市人力资源和社会保障局审查上报人选情况及有关材料,并按照行业进行分类后,交由各专业评审组进行初评。
(四)评审委员会对专业评审组提交的市拔尖人才初定人选进行综合评审,采取无记名投票方式评选出市拔尖人才考察人选。
(五)市人力资源和社会保障局组织对评审委员会评选出的市拔尖人才考察人选进行考察。将评选和考察情况向市人才工作领导小组报告同意后，对人选名单予以公示，公示期为10天。
(六)公示期结束,无异议后,报市政府批准,并按本办法的有关规定纳入管理范围。对被批准的市拔尖人才,市政府授权市人力资源和社会保障局颁发《潍坊市专业技术拔尖人才证书》。
第四章工作生活待遇
第十一条为市拔尖人才创造良好的工作环境和条件。
(一)根据工作需要,所在单位要为市拔尖人才提供工作必需的场所和设施。
(二)市拔尖人才在申报科研项目、高新技术成果的开发应用、风险投资和科技研发资金时,有关部门和单位要优先予以立项和支持。
(三)市拔尖人才在管理期间,至少参加一次全市统一组织的赴国内外学习、考察活动;优先安排其参与国(省)内外学术交流、合作研究等,有关部门和所在单位要积极给予支持。
(四)对市拔尖人才,有关部门和所在单位要根据其特长合理使用,充分发挥其作用;尤其是在涉及重大项目咨询论证、重大课题联合攻关中,更要注重发挥其专业特长。
第十二条对市拔尖人才要在生活上给予关心和爱护。
(一)市拔尖人才在管理期间,每人每月享受市政府津贴600元。获得“山东省有突出贡献的中青年专家”称号的人员，按照《山东省有突出贡献的中青年专家选拔管理办法》的规定享受待遇，不再重复享受市政府津贴。连续三次被评为市拔尖人才的人员，最后一个管理期结束后经考核合格的，继续作为市拔尖人才管理，每年考核合格的，管理期延长，直至退休。
(二)市拔尖人才在管理期间,享受当地甲级医疗保健待遇。所在单位每年组织进行一次健康查体,所需经费由专家所在单位负责。
(三)所在单位每年为市拔尖人才安排不少于15天时间的休养。有寒暑假和休假制度的单位,可在假期内安排。所需费用,由所在单位按因公出差的标准予以报销。
（四）市拔尖人才评审副高级以下专业技术职务的，凡由市里评审的系列，可破格申报；凡由省里评审的系列，优先破格上报。
(五)市拔尖人才夫妻两地分居的,主管部门和所在单位帮助将其配偶调到专家所在地。专家的父母(含配偶的父母)、配偶和未婚子女愿意到专家所在地落户的,由专家本人提出申请,公安部门可凭《潍坊市专业技术拔尖人才证书》及有关手续,为其办理户口迁移手续。配偶、子女待业、待岗的,主管部门和所在单位要积极为其就业创造条件。
第五章考核与联系
第十三条建立业绩考核和专家联系制度。
(一)建立市拔尖人才档案。对管理期内的专家,根据工作实际,由单位和个人共同制定4年期管理目标和年度计划,并报市人力资源和社会保障局和主管部门备案。
(二)建立专家考核制度。按照市拔尖人才年度管理计划和目标,每年年终由主管部门和所在单位进行一次认真考核,考核结果记入市拔尖人才档案,同时写出管理工作报告,报市人力资源和社会保障局。市人力资源和社会保障局将不定期地对各单位的管理情况进行检查。
(三)将市拔尖人才纳入潍坊市高级人才信息库管理。市人力资源和社会保障局对市拔尖人才的有关情况立卷存档,并建立经常性的专家联系制度,及时为专家提供必要的服务。
(四)市专拔尖人才应积极参加各种公益性活动,主动发挥各自专长。
第十四条市拔尖人才在管理期间,在市内变动工作岗位的,主管部门要及时报市人力资源和社会保障局备案;调往市外的,要事先报告市人力资源和社会保障局。凡属下列情况之一的,自情况发生之日的下个月起,停发其享受的市政府津贴,不再按市拔尖人才管理：
(一)不再主要从事专业技术工作的;
(二)调往市外工作的;
(三)未经组织同意,出国逾期不归的;
(四)因其他原因不宜再作为专业技术拔尖人才管理的。
在管理期内,被选拔为省级以上有突出贡献中青年专家的,改按山东省或国家专业技术拔尖人才选拔管理办法管理。
第十五条市拔尖人才在管理期间,凡属下列情况之一的,由所在单位提出意见,所在县市区人力资源和社会保障部门或市直主管部门同意后,经市人力资源和社会保障局核实,报请市政府批准,取消其市拔尖人才称号和有关待遇:
(一)弄虚作假,谎报成果、业绩,采取不正当手段骗取潍坊市专业技术拔尖人才称号的;
(二)被追究刑事责任，因个人过失给国家、集体、他人造成重大损失或严重后果的;
(三)因其他原因不能再享有潍坊市专业技术拔尖人才称号的。
第十六条上属驻潍单位专业技术人员可参照本办法参加评审。
第六章附则
第十七条本办法自2012年8月1日起施行，有效期至2017年7月31日。原《潍坊市专业技术拔尖人才选拔管理暂行办法》（潍政办发〔2004〕21号）同时废止。
