汕头经济特区华侨房地产权益保护办法
广东省汕头市人大常委会
汕头经济特区华侨房地产权益保护办法
汕头市人大常委会
（1997年8月27日广东省汕头市第九届人民代表大会常务委员会第三十六次会议通过 1997年9月5日公布 1997年10月1日起施行）
第一章 总 则
第一条 为保护华侨在汕头经济特区（以下简称特区）房地产的合法权益，根据国家有关法律、法规，结合特区实际，制定本办法。
第二条 特区范围内华侨房地产的退还、租赁及拆迁，适用本办法。
第三条 本办法所称华侨房地产，是指华侨、归侨的私有房屋（含中华人民共和国成立后用侨汇购建的房屋，下同）和依法继承华侨、归侨的私有房屋（以下统称侨房），以及宅基地（包括附属庭园地、旷地，下同）。
本办法所称发还产权，是指政府依法将侨房的所有权退还华侨业主或其合法继承人（以下简称业主）的行为。
本办法所称腾退，是指使用已发还产权的侨房的单位或个人（以下简称使用人），依法将侨房的使用权退还业主的行为。
第四条 侨房的所有权和宅基地的使用权以及继承权受法律保护，任何单位或个人不得侵犯。
第五条 侨房腾退遵循谁用谁退的原则；侨房租赁遵循公平合理原则；侨房拆迁遵循谁拆迁谁补偿的原则。
第六条 各级人民政府统一领导辖区内华侨房地产权益保护工作。
市人民政府侨务部门（以下简称市侨务部门）是特区侨房腾退的行政主管部门，各区人民政府侨务部门（以下简称区侨务部门）是本辖区侨房腾退的行政主管部门。
市国土房产部门是特区侨房租赁及拆迁的行政主管部门，其下属各国土房产部门负责辖区侨房租赁管理的日常工作。
各级建设、规划、公安、工商、物价等部门和各街道办事处应根据各自职责权限，积极协助侨务及国土房产部门实施本办法。
第二章 华侨房地产的退还及使用人的安置
第七条 已发还产权的侨房，使用人应当腾退。使用人具备腾退条件或空置侨房、转移侨房使用权的，应自业主提出收回之日起60日内退还侨房。
使用人自愿腾退的，应与业主签订书面腾退协议。
使用人拒不腾退的，业主可向侨务部门（市或区侨务部门，下同）申请处理，侨务部门应自接到申请之日起60日内予以处理；业主也可直接向人民法院起诉。
使用人要求租赁侨房并经业主同意的，依照本办法第三章的规定签订租赁合同，办理租赁登记手续。
第八条 侨房被使用人改建、扩建的，使用人应按原侨房的使用性质和建筑面积以所建房屋补偿业主。增加的面积可归业主所有，但业主应按房屋的重置价格（不含地价）结合成新结算补偿使用人；增加的面积也可归使用人所有，但使用人应按其分摊使用的土地面积，以同类区域住宅
用地基准地价计价补偿业主。
侨房被使用人叠建的，使用人应将原侨房退还业主。叠建部分的房屋所有权归业主所有，但业主应按其重置价格（不含地价）结合成新结算补偿使用人。
侨房被改建、扩建、叠建后产权不明，业主与使用人经协商不能解决的，由侨务部门会同国土房产部门（市国土房产部门或其下属各国土房产部门，下同）负责核查、协调解决。
第九条 业主对其持有人民政府核发土地权属证件的宅基地，可按下列方式之一收回使用权或取得补偿：
（一）对原出租、出借的宅基地，业主可在向国土房产部门换领土地使用证书后，收回自用或按本办法规定重新办理租赁手续；
（二）对被他人占用的宅基地，业主可向国土房产部门换领土地使用证书；占用人应在业主提出收回的60日内将所占用的宅基地退还。占用人在宅基地上建造永久性建筑物的，由双方协商，可由业主按建筑物的重置价格（不含地价）结合成新结算补偿占用人；也可由占用人按土地权
属证件所载土地面积或实际用地面积，以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主；
（三）经人民政府批准征用但未作补偿处理的宅基地，由使用人按土地权属证件所载土地面积或实际用地面积，以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主。
第十条 侨房业主死亡，合法继承人尚未确定的，由市国土房产部门在其继承人或原代理人中依法确定代管人，发给以原业主姓名登记的房地产权证。代管人具有要求使用人腾退侨房和办理拆迁补偿的权利，负有管理侨房并将侨房退还合法继承人的义务。
第十一条 侨房使用人属个人，且其所在工作单位属国家机关事业单位以及全民或集体所有制企业的，所在工作单位应当负责督促其腾退侨房，并优先予以安置；属单位的，其上级主管部门应当负责督促该单位腾退侨房。
第十二条 使用人在腾退搬迁过程中，应保持房屋结构及设施的完整，自负搬迁费用并付清租金。除使用人与业主双方另有约定外，租金应按侨房租赁指导性租金标准（以下简称指导租金），从批准发还产权之日起计算。
第十三条 使用人经侨务部门两次书面通知，无正当理由不到场，以及在本办法第七条第一款和腾退协议规定的期限内不退还侨房的，业主可向侨务部门申请对使用人发出限期腾退决定书。业主也可直接向人民法院起诉。
第十四条 腾退侨房的使用人的安置，由使用人自行解决。确无安置用房的使用个人，可按有关规定申请购买补贴出售房。使用个人所在的工作单位应当支付单位补贴款。单位确无支付能力的，可从其房改出售公房回收的资金中支付。
确无能力购买补贴出售房的使用个人，可按有关规定申请租用公租房、周转房。
第十五条 市人民政府应设立“侨房使用人安置统筹基金”，专项用于统建安置侨房使用人的补贴出售房、公租房、周转房。基金的征收和使用管理办法由市人民政府另行制定。
第三章 侨房租赁
第十六条 侨房租赁，双方应按有关规定签订租赁合同并向国土房产部门办理租赁登记。
本办法实施前已租赁但未办理租赁登记的侨房，租赁双方须按本办法规定重新协商租赁，办理租赁登记。协商不成的，出租人可依照本办法规定收回房屋使用权。
第十七条 租金由业主与租住户双方协商确定；协商不成的，按指导租金确定。
第十八条 租期由双方协商确定，但实行指导租金的侨房，租期不超过两年。
租赁期满，承租人确无处退迁的，租期可适当延长，但不得超过一年，业主同意的除外。延长期间的租金可比原租金增加50％。
第十九条 出租侨房的维修，除租赁合同另有约定外，属自然损坏的，由出租人负责；属承租人过错造成损坏的，由承租人负责。
实行指导租金的侨房的维修，由承租人负责。
出租侨房被鉴定为危房，不能维修使用的，租赁合同终止。承租人应付清租金并及时迁出。
第二十条 承租人有下列行为之一的，出租人有权解除租赁合同，收回房屋的使用权，造成出租人损失的，承租人应负责赔偿：
（一）拖欠租金累计180日以上的；
（二）擅自转移侨房使用权的；
（三）擅自改变侨房结构或约定用途的；
（四）利用侨房进行非法活动的。
第二十一条 实行指导租金的侨房，有下列情况之一的，出租人可提前终止或变更租赁合同，收回原房屋的使用权：
（一）承租人已另有房屋居住的；
（二）出租人回国定居需收回房屋自用的；
（三）出租人另有合适的房屋安置承租人的。
出租人终止或变更租赁合同，应提前60日书面通知承租人。
第二十二条 承租人在租赁延长期满，或出租人依法解除、终止、变更租赁合同后30日内不退还房屋的，出租人可向国土房产部门申请对承租人发出限期退迁决定书；出租人也可直接向人民法院起诉。
第二十三条 业主下落不明的侨房，其继承人或代理人尚未出现的，由市国土房产部门设立的侨房管理机构代管。侨房管理机构应与使用人签订租赁合同，并逐宗建立档案和租金帐户。
第四章 拆迁补偿与安置
第二十四条 侨房的拆迁人必须对业主和使用人依法给予补偿和安置。业主和使用人必须服从城市建设和旧城区改造的统一规划。
第二十五条 依法持有房屋拆迁许可证的拆迁人需要拆迁侨房的，必须与业主签订书面补偿协议，并将补偿协议报市国土房产部门备案后，方可拆迁。
补偿协议应包括补偿形式和补偿金额、补偿房屋面积、地点、楼层、交付使用时间、对使用人的安置形式、搬迁的过渡方式和过渡期限、违约责任等条款。
第二十六条 在拆迁的范围内，凡属依法应发还产权的侨房，须发还产权后方可拆迁。
因城市建设确需拆迁未发还产权侨房的，拆迁人应报市侨务部门审核，经市人民政府批准，由市国土房产部门逐宗代办拆迁补偿手续，并依法办理公证和证据保全后，方可拆迁。
第二十七条 房屋拆迁公告发布时，拆迁人应同时书面通知业主或其代理人。业主或其代理人接到通知后，应在120日内与拆迁人办理拆迁补偿手续。因特殊情况不能在上述期限内办理的，可向市国土房产部门提出不超过30日的延期申请。逾期不办理的，由市国土房产部门代办拆
迁补偿手续，并依法办理公证和证据保全后，予以拆迁。
第二十八条 拆迁侨房，业主要求调换产权的，按原地就近调换的原则进行调换。
业主要求作价补偿的，按原侨房的使用性质和建筑面积的重置价格结算或由有资质的房地产评估机构评估。以上方式由业主选择。
拆迁侨房附属物及宅基地，不作产权调换，按其占地面积以同类区域住宅用地基准地价计价补偿业主。地上设施按残值作价补偿。
拆迁占用华侨宅基地建成的房屋，先由拆迁人在签订拆迁补偿协议30日内按宅基地补偿标准计价补偿业主，再由房屋所有人向拆迁人交还该宅基地补偿款。
第二十九条 拆迁侨房，业主要求调换产权的，按下列标准补偿：
拆迁住宅侨房，以与原住宅建筑面积相等的新建住宅房屋补偿业主；住宅侨房为平房的，以相当于原建筑面积120％的新建住宅房屋补偿业主。
拆迁非住宅侨房，对底层的商业用房，以相当于原建筑面积60％的新建底层商业用房和相当于原建筑面积40％的新建住宅房屋补偿业主；对底层的生产用房，以与原建筑面积相等的新建非住宅房屋（其中40％为底层，60％为其他楼层的非住宅房屋）补偿业主；对其余的，以相
同使用性质和建筑面积的新建非住宅房屋补偿业主，业主同意的，可补偿为住宅房屋。
拆迁底层同一间结构，部分作为商业用房，部分作为住宅使用的侨房，商业用房部分补以相等建筑面积的新建底层商业用房，住宅部分补以相等建筑面积的新建住宅房屋。
经租、代管前作为商业用房，经租、代管后改为住宅使用的侨房的拆迁，按本条第三款的规定予以补偿。
从区位好的地段易地调换到区位差的地段，应适当增加补偿面积。增加补偿的面积不得少于原房屋建筑面积的20％。
第三十条 已发还产权并退还使用权的侨房在房屋拆迁公告发布前倒塌的，业主可选择下列方式之一获得拆迁补偿：
（一）按侨房占地面积调换相等建筑面积的新建住宅房屋；
（二）按侨房占地面积，以同类区域住宅用地基准地价的150％计价补偿；
（三）按侨房建筑面积调换相等建筑面积的新建住宅房屋，但业主须按新建房屋的基本工程成本价向拆迁人补交房价款。
拆迁在房屋拆迁公告发布前倒塌的华侨自管私房，按侨房占地面积，以同类区域住宅用地基准地价计价补偿。
拆迁已发还产权但未退还使用权的侨房（含执行指导租金的侨房），以及在房屋拆迁公告发布后倒塌的侨房，按侨房倒塌前的使用性质和建筑面积予以补偿。
第三十一条 侨房被鉴定为危房，需要予以拆除的，业主或代管人在拆除前应依法办理证据保全公证。
办理证据保全公证后拆除的侨房，拆迁时应按原侨房的使用性质和建筑面积予以补偿。
第三十二条 持有发还产权通知书的业主，其侨房在经租、代管期间被拆除的，由国土房产部门责成拆迁人按原侨房的使用性质和建筑面积，以所建房屋或作价补偿业主。拆迁人已按拆迁补偿规定对国土房产部门作出补偿的，由国土房产部门以所建房屋或作价补偿业主。
国土房产部门应在核查补偿房屋确无产权纠纷后予以房地产权属登记。
侨房产权在经租、代管期间被核销的，申请核销人应按原侨房的使用性质和建筑面积，以所建房屋或作价补偿业主。
第三十三条 侨房业主因原拆迁单位合半、分立、撤销等未取得拆迁补偿的，由原拆迁单位的上级主管部门依法予以补偿。
第三十四条 补偿同一业主的房屋，除业主另有要求外，应集中成幢安排；不足一幢的，应成梯或成层安排。
第三十五条 已列入旧城区改造规划范围内的占地面积在1000平方米以上（含1000平方米）的侨房，业主要求自行改建的，应报市规划部门批准，领取建设工程规划许可证，并遵守有关规定。
第三十六条 出租和已发还产权但未退还使用权的侨房拆迁后，业主有权收回补偿房屋的使用权。原侨房使用个人没有住房的，其安置由拆迁人和使用个人的工作单位协商解决；使用个人没有工作单位或单位确无能力解决的，由拆迁人负责代办申请购买补贴出售房；若使用个人确无购
买能力，由拆迁人向市政府申请公租房予以解决。
第三十七条 非住宅侨房的确认，以使用人已办理工商营业执照或其他合法登记，并有实际营业或使用事实为准。
被拆迁侨房建筑面积的确认，以侨房的有效权属证件载明的建筑面积为准；没有有效权属证件的，以有资质的房地产测丈机构测丈的建筑面积为准。
当事人对侨房面积或使用性质有争议的，由市国土房产部门认定。
拆迁人和业主对拆迁补偿有争议，经协商不能达成协议的，双方均可向市国土房产部门申请裁决，或向人民法院起诉。市国土房产部门应自受理之日起20日内作出裁决。
第五章 法律责任
第三十八条 违反本办法第十六条规定，不办理租赁登记的，由国土房产部门责令其限期办理租赁登记，并对责任者处以租金总额30％的罚款。
第三十九条 拆迁人违反本办法有下列行为之一的，由市国土房产部门责令其限期改正，拒不改正的，吊销房屋拆迁许可证，并可处以罚款：
违反本办法第二十五、二十六条规定，擅自拆迁侨房的，按被拆侨房建筑面积每平方米60至80元的标准处以罚款；
违反本办法第二十八、二十九、三十、三十一、三十二、三十三条规定，降低补偿标准的，责令补足业主应得的补偿差额，并按降低补偿部分的价值的三至五倍处以罚款；
违反本办法第三十四条规定，不集中安排补偿房屋的，处以1000元至2000元的罚款。
第四十条 当事人对行政决定和行政处罚决定不服的，可在接到决定书之日起15日内，向作出决定的行政主管部门的同级人民政府申请行政复议。当事人对复议决定不服的，可在接到复议决定书之日起15日内向人民法院起诉。当事人也可直接向人民法院起诉。当事人逾期不申请复
议，也不向人民法院起诉，又不履行决定的，出作出决定的行政主管部门申请人民法院强制执行。
第四十一条 辱骂、殴打行政主管部门工作人员，妨碍工作人员执行公务的，由公安机关依照治安管理处罚条例予以处罚；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第四十二条 行政主管部门工作人员徇私舞弊、索贿受贿的，由所在部门或上级主管部门给予行政处分；构成犯罪的，由司法机关依法追究刑事责任。
第六章 附 则
第四十三条 侨房指导性租金标准，由市物价部门会同市国土房产部门制定，报市人民政府批准后公布执行。
第四十四条 补偿房屋的基本工程成本价及商品房价由拆迁人按有关规定报市物价部门审核，经市人民政府批准后公布执行。
第四十五条 外籍华人及港、澳、台同胞在特区的房地产权益保护，适用本办法。
第四十六条 本办法自1997年10月1日起施行。
1997年9月5日
试论现行法下保证人追偿权行使的困境
王胜宇
（一）保证人追偿权法律制度在司法实践中所产生的问题与学者见解
基于我国保证担保法律制度中有关保证人追偿权的发生基础之立法例现状，保证人在未行使主债务人所享有的对债权人的时效抗辩权而承担保证责任的情况下，能否可以依据担保法第31条的规定向主债务人行使追偿权呢？如果保证人不能向主债务人行使起法定追偿权且根据《担保法解释》第35条之规定保证人又不能要求主债权人返还其偿还的利益，那么无疑保证人承担的责任过大，这明显不利于保证担保法律制度的发展；如果承认保证人此时享有对主债务人的追偿权，那么主债务人的时效利益则丧失殆尽，且此举明显违背民法总则中时效制度设立的宗旨。这便是我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境，那么我国有关保证人追偿权发生基础所采取的立法例所造成的司法困境该怎么解决呢？当前学术界与实务界的学者的观点并不统一，但归类起来主要有肯定说、否定说两大观点。
1.肯定说。此观点认为：保证人在未行使主债时效抗辩权而承担保证责任的情况下，仍应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)从担保法第31条的规定来看“追偿权是保证人享有的一种独立于抗辩权之外的一项法定权利，是基于法律的规定而产生，即保证人承担保证责任后便会依法享有追偿权” 而在保证人放弃主债务时效利益情形，法律并没有关于保证人不得行使追偿权的规定也就是说担保法第31条的规定“并未区分债务的时效究竟是否完成还是未完成,并未将追偿权的享有与抗辩权的行使相挂钩”,因而此时若否定保证人在此种情况下的追偿权，于法无据，所以保证人应当享有对债务人的追偿权。
(2)根据担保法第31条规定，“从逻辑上看，保证人的追偿权与原债务并不同一，该追偿权产生的时间是保证人承担保证责任后，所以原债务对债务人而言虽然已经过了诉讼时效，追偿权却属于新的债务，对债务人有强制效力。追偿权的诉讼时效如果要计算的话，也应从保证人承担了保证责任之日起计算,司法解释第42条第2款为此提供了法律依据。”也就是说，追偿权在性质上属于债权请求权，法律并未限定其性质为代位求偿权，他是保证人承担保证责任之后所产生的一项独立于主债权的一项债权请求权，因此其诉讼时效应重新起算，保证人有权行使这独立于主债务的追偿权。
(3)根据民法通则的规定，主债权已过诉讼时效时，债权人再要求主债务人履行债务的，债务人享有时效完成的抗辩权，因而债权人对债务人丧失胜诉权。虽然此时债权人丧失了胜诉权但债务人并不免责，债权本身并不消灭。根据《担保法》第20条的规定，保证人享有债务人的抗辩权，因此当主债权已过诉讼时效的，保证人此时也跟主债务人一样享有时效完成所产生的抗辩权，债权人对保证人也不能胜诉。但根据《担保法》第20条的表述，抗辩权属于当事人享有的民事权利，法律不限制当事人放弃对抗辩权的行使, 当保证人放弃对时效完成的抗辩权的行使，自愿为债务人履行债务的，“属于债权人通过自救的方法实现债权，法律对此不仅不限制，而且该行为还受到法律的保护，对此，《民法通则》第138条和《担保法司法解释》第35条均有规定”，并且“保证人在自愿履行完毕诉讼时效完成的债务后，如果不支持保证人在此种情况下对债务人的追偿权，明显对保证人不公，也实际上是对违背诚实信用行为的鼓励”因为“保证责任没有对价，保证人相对于债权人所承担的义务，是单方面的，且是无偿的。在单务的、无偿的保证合同中，使保证人承担过重的责任，与民法的公平原则不符。这对于维护交易秩序并不是十分有利的。因此与其让保证人承担损失不如让债务人承担其本应承担的损失。”
2.否定说。此观点认为，保证人在未行使主债抗辩权而承担保证责任的情况下，不应当享有对主债务人的追偿权。其理由如下：
(1)我国学界通常把保证人承担保证责任无过错（或称无过失）列为保证人追偿权的行使条件（或称成立要件）之一。他们认为“无论保证原因关系是委托关系还是无因管理关系，保证人履行保证责任时都应当负善良管理人的注意义务，违背此种义务即构成过错。保证人在承担保证责任上有过错的，保证人丧失求偿权。其中，保证人在债权人请求其承担保证责任时，应行使主债务人的抗辩权而未行使，致使其承担了其不应当承担的责任的，保证人存在着过错。在此范围内，保证人丧失向主债务人追偿的权利。”依《担保法解释》第35条的规定，保证人对已经超过诉讼时效期间的债务承担保证责任或者提供保证的，不能再以超过诉讼时效为由进行抗辩。此时，主债权人罹于消灭时效，主债务人、保证人均享有时效抗辩，而保证人仍为清偿时，债权人有权受理给付，保证人不享有对主债务人的求偿权。保证人未行使主债时效抗辩权而迳行承担保证责任，即属于有过错，所以不应享有追偿权。
(2)如果此时仍然承认保证人享有对主债务的追偿权会侵犯主债务人的时效利益。“此时在保证人对超过诉讼时效期间的债务承担保证责任的情形下，赋予保证人完全的追偿权，对债务人是极不公平的。因为债权人在规定的期间内未行使其对债务人的债权请求权而丧失了胜诉权，法律通过诉讼时效制度明确承认这种情形之存在，这是对债权人不积极行使权利的一种惩罚，也是对债务人权利的一种特殊的保护。此时“如果仍然赋予保证人追偿权，就使得债务人因诉讼时效的经过而取得的利益化为乌有，使债务人重新陷入债务之中，而债权人则因保证人的行为使已不能胜诉的权利失而复得，这显然是与诉讼时效的立法宗旨即相背离的”。
(3)虽然法律需要以事实为依据，但对于这一问题的思考，我们不能完全忽略现实生活中会有这一情形出现：在债权人怠于行使其权利而丧失了胜诉权的前提下，如果仍然赋予保证人享有无条件的追偿权，则债权人完全有可能串通保证人对超过诉讼时效的债权承担保证责任，而后再通过保证人的追偿权向债务人追偿，从而规避诉讼时效的制约，这无疑是对债务人利益的极大伤害。应该说保证人未行使债务人的其他抗辩权与此原理是一致的。因此，在保证人未行使足以影响债务人实体权利的抗辩权而承担保证责任的情况下，承认保证人享有追偿权，则使债务人承担了原本依法可不予承担的民事责任，损害了债务人的实体权利，且纵容了保证人的权利滥用行为，因此应视情况，否认保证人在该种情况下享有追偿权”。
（二）问题产生的原因与解决途径
1.问题产生的原因分析。之所以出现上述两种相反观点与分歧，其归根结底与我国目前的保证担保制度在立法上的缺陷有关。我国在有关保证人追偿权所做了如《担保法》第31条的规定，即不论保证人和债务人就其相互间的债权债务关系有无约定，只要保证人履行了保证责任，即对债务人享有法定的追偿权，而并不再区分保证人与债务人之间法律关系的性质。之所以这样立法，有学者认为“在保证法律制度下，保证合同只是保证人与债权人之间的保证关系，这种关系不涉及债务人，而保证人与债务人之间的关系是内部关系”，对保证人与债务人的关系，其定性为内部关系性质，并基于这样的认识，担保法从担保债权实现的立法价值出发，只规定了保证人在履行保证责任后即可向债务人行使其享有的追偿权，而不再过多涉及保证人与债务人法律关系的性质。因而上述第一种观点才会囿于《担保法》第31条的文字表述，错误的将保证人承担了保证责任作为其享有追偿权的唯一条件，这样的做法完全割裂了保证人的追偿权与抗辩权及其他权利的应有联系，因而是对法条断章取义式的片面理解，是不足为取的。况且从权利保护的实际出发，保证人的追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。因而有学者认为对此问题的解决之道应该参照日本民法典以及我国台湾地区民法典的相关规定，在保证担保法律制度中应该明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，但也有的学者将此分为三种关系即委托法律关系、无因管理法律关系与赠与法律关系。[1]其实这两种分法大同小异，因为在两分法中，他又将无因管理关系进一步区分为有利于本人且不违反本人的明示或可推知之意思而为的保证和不利于本人且违反本人明示或可推知之意思而为的保证。其中有利于本人就相当于三分法中的赠与，但采取三分法更有利与解决司法实践中所遇到的问题即保证人基于增与意思而提供保证，其承担保证责任后能否再向主债务人行使追偿权，且法律的详细规定也使法律具有较强的操作性。所以笔者认为应该采取三分法。据此这些学者认为保证人对债务人行使追偿权应根据他们之间的委托法律关系或无因管理关系以及赠与合同关系的。对基于债务人的委托而承担保证责任的保证人应按委托合同制度的有关规定来确定保证人能否向主债务人行使追偿权，而对未经委托而代替债务人清偿债务的保证人则按无因管理有关规定来确定保证人的追偿权，规定在此种情况下，保证人仅于债务人受益范围内享有追偿权，从而明确保证人与债务人基于不同的法律事实来确定彼此之间实体权利义务关系。而在保证人与主债务人是赠与合同法律关系的情况下，保证人是否享有对主债务人的追偿权，也应该根据赠与法律制度的规定。
而之所以会出现上述第二种观点是因为我国有些学者认为虽然在理论上及立法上，对于保证人的求偿权的权源，可以从保证责任为一种代当责任的角度来分析，也可以从委托关系或无因管理关系的角度来说明，或者从以上两方面综合阐释，“但在我国由于法律已对保证人的追偿权做有明文规定，其已成为保证人对债务人的一项法定权利，故无须再从委托或无因管理的角度来寻找依据”。 “而应根据民法的基本原理、原则、担保法的立法目的，不必根据保证人与债务人之间的关系不同而有所不同，不论是因委托而产生，还是基于无因管理关系而承担，只要非因赠与而实际放弃追偿权，保证人对追偿权的行使条件喝效力都应当相同的”。因而他们不敢超越《担保法》第31条的规定，仅在该条规定的基础之上上对保证人追偿权的发生与行使条件，从理论概括把他概括为三项即“第一项为保证人须已为清偿，第二项为须因保证人为清偿而使主债务消灭第三项为保证人须就其清偿无过失。”并据此认为只要保证人在向主债权人承担保证责任过程中无过错就可向主债务人行使追偿权。可见产生这两种相反观点的原因归根结底在于学者们忽视区分保证人与主债务人之间的法律关系性质，而囿于担保法第31条的规定，并据此法条规定或对此法条所作的扩大解释（即保证人追偿权的三大构成要件）来决定保证人在上述情况下能否行使其追偿权。
2.问题的解决思路与理由分析
基于以上分析，要解决上述两种相反意见所产生的分歧，关键要对担保法第31条的规定做出修改，正如一些学者所言应该参考日本及我国台湾的民法典的相关规定，对保证人与主债务人之间的关系进一步做出详细的规定即明确保证人与主债务人之间的法律关系即保证原因关系，并将这些原因区分为两种即委托和无因管理关系，只有这样才能更好地平衡保证人与主债务人之间利益关系，进而从根本上解决各位学者在这个保证人在放弃主债时效抗辩后能否向保证人行使追偿权这个问题上所产生的分歧。其理由在于：
一方面，如前所述，保证责任为单务无偿责任，那么这样明显对保证人不利的保证责任，保证人为何还是愿意愿意为主债务人提供保证担保呢？显然，保证人与主债务人之间存在着某种法律关系，而基于此关系保证人才向主债务人提供保证的担保。这些关系又称为保证原因关系。保证人要么出于主债务人的委托而向主债权人提供保证担保；要么是保证人为主债务人的利益，在未受主债务人委托的情况下自行为主债务人提供保证的担保；要么是保证人出于赠与的意思而为主债务人提供保证担保。上述三种情况分别在主债务人与保证人之间形成委托合同关系、无因管理关系以及赠与法律关系。而要辩明保证人能否向主债务人行使追偿权就应该基于其与主债务人之间的这三种法律关系来考虑。而且保证人的追偿权属于债权请求权，而按传统民法理论，债的产生原因一般为合同、无因管理与侵权行为这三种。因而，在保证担保法律制度中，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，既符合传统民法的一般法理，有利于保证担保法律制度与其他民法制度的衔接，同时也有利于法官根据具体保证原因关系公平合理地断定保证人能否行使追偿权。这不仅使法律有较强的可操作性同时也避免了现行法律规定的模糊造成法律在各地域适用不统一的尴尬局面。
另一方面，采取日本的立法例，明确保证人与主债务人之间的法律关系，更有利于衡平保证担保法律制度中相关当事人的利益。因为从权利的保护的实际出发，保证人追偿权的确与保证人和债务人关系的性质密切相关。当保证人与主债务人之间是委托合同法律关系，据此，保证人在代主债务人向债权人履行债务或从事其他消灭债务的行为之后，其作为债务人的委托人有权依据委托合同要求委托人偿还其因此所付出的费用；如果保证人与主债务人之间是无因管理关系，依据无因管理的规定，如果保证人的无因管理行为结果有利于主债务人且没有违反主债务人明示或可推知的意思，那么其有权根据我国民法无因管理制度的规定向主债务人行使追偿；而如果保证人与主债务人之间是赠与法律关系，则保证人实已放弃追偿权。特别是保证人与主债务人之间是赠与关系时，如果根据现行法的规定，在保证人承当保证责任之后，立法不分具体情况一律肯定其享有追偿权，这明显违背赠与人的初衷。
综上所述可见，不分保证人与主债务人之间的具体法律关系，在保证人承担保证责任后，一味地承认保证人的追偿权，这明显不利于相关当事人的利益保护，同时，在保证担保制度设计上也与其他民法制度相冲突，而民法各个制度之间的不和谐，这明显不利于法律制度在司法实践中的运做。而且一个法律制度的构建，不能只顾着解决当时社会急切需要法律解决的问题，而忽略法律制度之间的协调。如我国《担保法》的出台，很多立法存在着缺陷，这与当时为解决资金融通难的问题，立法过多倾向于保护债权人的利益的价值取向脱不了干系。而采用日本的立法例则明显消除现行保证担保立法例的诸多弊端，同时也与其他民法制度“和谐相处”，且在司法实践中也具有较强的操作性，更重要的是，他能够更好地平衡保证担保制度中相关当事人的利益，使保证担保法律制度得到长久稳定的发展。
北安市人民法院 王胜宇
