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政府采购政策功能须要有执行力

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近几个月来,一些专家教授在相关媒体上频频谈论我国政府采购所具有的政策功能。这些文章分别从不同角度，长篇累牍、引经据典地论述了政府采购的“四大政策”功能。而对于这些功能是否具有执行力，大家几乎都避而不谈。笔者愚见，政府采购政策功能必须要有执行力。所谓执行力，是指政策功能所产生的法律上的约束效力，且能够在实践中得以执行的效力。这种“执行力”对于相关人员、相关组织来说是有依可依，有法必依；而对于具体的管理部门来说应该是依法行政，违法必究。那么，专家们阐述的政策功能是否具有可执行力呢？

保护“国货”的政策功能徒有其名。这是专家们津津乐道的现行法律具有保护民族产业的作用。近些年来，国外知名企业几乎都在我国境内设立了具有独立法人资格的中国公司。由此而来，也就排除了法律和政策的限制。例如，深圳神舟电脑公司2005年2月向北京市财政局投诉称，北京科技园拍卖招标公司等单位在首都师范大学教学设备购置项目中，违反了法律所规定的“政府采购应当采购本国货物、工程和服务”内容，指出中标供应商“戴尔”电脑不是本国货物，侵害了本国货物供应商的合法权益。财政局审查后认为，中标供应商是在厦门注册的我国法人，不是“本国货物”的主张没有事实和法律依据，由于目前缺乏对“本国货物”进行准确界定的法律依据，不能认定该采购结果违法。笔者认为，财政局的处理决定是符合法律规定的。类似前述争议案件不胜枚举。依公平竞争和不得歧视的法律原则，没有理由排除中国法人参与政府采购活动。

保护“创新”功能同样是空有虚名。这一功能是前一政策的延伸，即国家通过政府采购活动，扶持自主创新产品，保护民族企业迅速发展。目前，许多国外产品在中国基本上都有代理商，其产品价格和质量都非常具有竞争力，已纷纷进入我国政府采购领域，深受采购人欢迎。而我国自主研发的产品存在价格高，质量缺乏保证，因而大家更喜欢国外同类产品。例如，某市药业公司近年来成功地开发了数项发明和实用新型专利，生产的系列产品被列为国家高新技术产品和星火计划项目，其中的一些产品先后被评为省高新技术产品、国家级重点产品。然而，这家供应商在国内多个省市医院的政府采购活动中却屡屡败北，寻求司法救济时又查找不到有效的法律根据。

“绿色”功能缺乏指引规范。这一功能即保护环境政策。《政府采购法》没有对保护环境方面的货物、工程和服务作出特别规定，没有具体的、可操作的行为规范。具有讽刺意味的一个案例，如：投诉人某市电器设备公司生产的变压器系列产品荣获“中华环境保护基金会绿色产品奖”，在节能、环保、产量、销量等方面，均居同行业首位。2006年2月，投诉人参加某市体育场建设工程的公开招标活动，中标产品不仅没有绿色产品标志，而且价格高昂。为此，投诉人提出质疑时称，他们的产品远销欧美，深受欢迎；而采购人所确定的产品违反了我国环境保护的采购政策，招标公司理应选择价廉物美且在世界上较有影响的产品。对此，被投诉的招标公司认为，本次代理的采购项目是依照我国《招标投标法》的规定进行的，并非依据政府采购法。况且，《政府采购法》也没有关于环境保护方面的操作规程。

“扶持”功能缺乏强制性措施。为了体现公平竞争，适当照顾弱势群体的利益，将政府采购中的一定份额给予中小企业，扶持他们快速发展，几乎在各个国家的政府采购法律制度中都有所体现。《政府采购法》出台的同一天，也颁发了我国的《中小企业促进法》，两部法律同一天实施。但是，实践中如何认定中小企业？应该给予怎么样的扶持？有无确定标准和强制性措施？采购人或采购代理机构不执行法律或“政策”应该承担什么样的法律责任？我们在两部法律中都找不到明确的依据。实践中，势单力薄的中小企业是很难轻易吃到“政府采购”这块蛋糕的，且屡屡在国内政府采购市场中挫败。

总之，笔者认为，法律或者政策作为调节人们行为的一种规范，必须具备明确、完整、和谐的内容。如果只有行为规范，而没有配以相应的法律后果，没有追究法律责任的强制性条款，违法了也能安然无恙。那么，这种行为规范的执行力就值得商榷。在现行法律制度存在着严重冲突的情况下，在五花八门采购机构共同代理政府采购的情形下，笔者认为，实现前述功能有相当的难度。解决问题的有效方法必须修改、完善我国《政府采购法》和《招标投标法》的相关内容。

作者：谷辽海
2006年4月28日于北京

中国证券监督管理委员会


关于印发《证券市场禁入暂行规定》的通知

1997年3月3日，中国证券监督管理委员会

各省、自治区、直辖市、计划单列市证管办（证监会），上海、深圳证券交易所：
为了规范我国证券市场，加强市场监管，保护投资者合法权益，中国证券监督管理委员会制定了《证券市场禁入暂行规定》。现予以公布施行。

附件：证券市场禁入暂行规定
第一条 为了加强证券市场的规范和监管，保护投资者合法权益和社会公众利益，促进证券市场健康稳定发展，根据国家有关规定，制定本规定。
第二条 本规定所称市场禁入是指下列人员因进行证券欺诈活动或者有其他严重违反证券法律、法规、规章以及中国证券监督管理委员会（以下简称中国证监会）发布的有关规定的行为，被中国证监会认定为市场禁入者，在一定时期内或者永久性不得担任上市公司高级管理人员或者不得从事证券业务的制度。
（一）上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员；
（二）证券经营机构（包括分支机构）高级管理人员及其内设业务部门负责人；
（三）证券登记、托管、清算机构高级管理人员及其内设业务部门负责人；
（四）从事证券业务的律师、注册会计师以及资产评估人员；
（五）投资基金管理机构、投资基金托管机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人；
（六）证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员；
（七）中国证监会认定的其他人员。
第三条 本规定所称从事证券业务是指为证券发行人和投资者进行证券发行、交易及相关活动提供中介服务或者专业服务的行为。
第四条 上市公司的董事、监事、经理和其他高级管理人员有下列行为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者：
（一）公司采用欺骗或者其他不正当手段获准发行证券或获准证券上市交易的；
（二）公司不履行信息披露义务或在信息披露时有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的行为，严重损害投资者利益的；
（三）利用职务之便进行内幕交易，为公司、个人或他人获取利益的；
（四）利用公司资金买卖本公司证券的；
（五）利用资金、信息等优势以及其他手段操纵证券市场价格的；
（六）个人累计三次受到中国证监会或其授权的地方证管办警告以上行政处罚的；
（七）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第五条 被认为市场禁入者的上市公司董事、监事、经理及其他高级管理人员，自中国证监会宣布决定之日起三至十年内不得担任任何上市公司和从事证券业务机构的高级管理人员职务，情节特别严重的，永久性不得担任任何上市公司和从事证券从业机构的高级管理人员职务。
上市公司未遵守前款规定的，中国证监会将不受理其任何事项的审批申请；情节严重的，可责令证券交易所在一定期限内暂停其股票交易。
第六条 证券经营机构（包括分支机构）高级管理人员及其内设业务部门负责人，证券登记、托管、清算机构高级管理人员及其内设业务部门负责人，有下列行为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者：
（一）在证券发行活动中，组织或参与策划、编制含有虚假、严重误导性内容或有重大遗漏的文件或信息的；
（二）利用职务之便进行内幕交易，为机构、个人或者他人进行内幕交易的；
（三）利用资金、信息等优势以及其他手段操纵证券市场价格的；
（四）将自营业务与代理业务混合操作、挪用客户资金、擅自将客户证券出售、质押以及有其他严重欺诈客户的行为的；
（五）抗拒、阻挠或严重干扰证券监管部门监督检查的；
（六）个人累计三次受到中国证监会或其授权的地方证管办警告以上行政处罚的；
（七）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第七条 被认定为市场禁入者的证券经营机构高级管理人员及其内设业务部门负责人，证券登记、托管、清算机构高级管理人员及其内设业务部门负责人，除其所在机构应当予以解聘外，自中国证监会宣布决定之日起三至十年内不得从事任何证券业务和担任上市公司高级管理人员，情节特别严重的，永久性不得从事任何证券业务。
第八条 从事证券业务的律师、注册会计师、资产评估人员有下列行为之一的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者：
（一）出具的专业文件有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的；
（二）利用内幕信息为机构、个人或他人谋取利益的；
（三）个人累计三次受到中国证监会警告以上行政处罚的；
（四）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第九条 被认定为市场禁入者的律师、注册会计师或资产评估人员，自中国证监会宣布决定之日起三至十年内不得从事任何证券业务和担任上市公司高级管理人员，情节特别严重的，永久性不得从事任何证券业务。
第十条 证券投资基金管理机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人、证券投资基金托管机构的高级管理人员及其内设业务部门负责人，有下列行为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者：
（一）不履行信息披露义务或在信息披露时有虚假、严重误导性陈述或者重大遗漏的行为，严重损害投资者利益的；
（二）利用职务之便进行内幕交易，为机构、个人或他人获取利益的；
（三）利用资金、信息等优势或者其他手段操纵市场价格的；
（四）挪用所管理和托管的基金资产的；
（五）违反基金章程、信托契约等规定进行投资，造成重大经济损失的；
（六）个人累计三次受到中国证监会或其授权的地方证管办警告以上行政处罚的；
（七）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第十一条 被认定为市场禁入者的证券投资基金管理机构高级管理人员及其内设业务部门负责人、证券投资基金托管机构高级管理人员及其内设业务部门负责人，除其所在机构应当予以解聘外，自中国证监会宣布决定之日起三至十年内不得从事任何证券业务和担任上市公司高级管理人员，情节特别严重的，永久性不得从事任何证券业务。
第十二条 证券投资咨询机构的高级管理人员及其投资咨询人员，有下列行为之一或对该行为负有直接责任或直接领导责任的，除依法给予行政处罚外，中国证监会将视情节，认定其为市场禁入者：
（一）制造、传播虚假信息、市场传言或者以虚假信息、市场传言为依据向客户提供投资咨询，严重损害投资者利益的；
（二）利用咨询服务与他人合谋操纵市场价格的；
（三）利用内幕信息为机构、个人或他人获取利益的；
（四）个人累计三次受到中国证监会或其授权的地方证管办警告以上行政处罚的；
（五）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第十三条 被认定为市场禁入者的证券投资咨询机构的高级管理人员及其证券投资咨询人员，除其所在机构应当予以解聘外，自中国证监会宣布决定之日起三至十年内不得从事任何证券业务和担任上市公司高级管理人员，情节特别严重的，永久性不得从事任何证券业务。
第十四条 申请公开发行证券并上市的证券发行人，有下列行为之一的，中国证监会将视情节，三至十年内停止受理其证券发行或上市的申请，情节特别严重的，永久性不受理其证券发行和上市的申请：
（一）采用欺骗或者其他不正当手段取得申请证券发行、上市资格所需各种批准文件的；
（二）申报文件或披露的信息中含有虚假、重大误导性陈述或者有重大遗漏的；
（三）未经国务院证券主管部门批准，擅自向社会公开发行或者变相公开发行证券的；
（四）其他严重违反证券法律、法规、规章和中国证监会有关规定的行为。
第十五条 被中国证监会认定为市场禁入者的人员，中国证监会将通过指定报刊和其他信息传播媒介向社会公布。
第十六条 被中国证监会宣布为市场禁入者的人员，除不得继续在原机构任职外，也不得在其他任何从事证券业务的机构中任职。
第十七条 上市公司或者从事证券业务的机构违反本规定，聘用被中国证监会宣布为市场禁入者的人员的，中国证监会将依法给予相应的行政处罚。
第十八条 地方证券期货监管部门负责监督本地区上市公司和从事证券业务机构贯彻中国证监会作出的市场禁入的决定。
第十九条 本规定由中国证监会负责解释。
第二十条 本规定自发布之日起施行。