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抚顺市水库工程管理条例

作者:法律资料网 时间:2024-07-09 20:13:16  浏览:9264   来源:法律资料网
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抚顺市水库工程管理条例

辽宁省人大常委会


抚顺市水库工程管理条例
辽宁省人大常委会


(1995年6月28日辽宁省抚顺市第十一届人民代表大会常务委员会第十七次会议通过 1995年7月28日辽宁省第八届人民代表大会常务委员会第十五次会议批准 1995年8月15日公布施行)


第一条 为加强水库工程管理,确保工程安全,充分发挥效益,根据《中华人民共和国水法》及有关法律、法规,结合我市实际情况,制定本条例。
第二条 本行政区域内的中、小型水库工程,均按本条例管理。
第三条 市、县(含区,下同)、乡(含镇,下同)人民政府应当加强对水库工程管理工作的领导。水库工程安全实行行政首长负责制。
市、县人民政府水行政主管部门主管本行政区域内水库工程管理工作。
乡水利工作站负责本乡水库工程管理工作。
第四条 水库工程按照分级管理、分级负责的原则,确定管理权属,设置管理单位。
中型水库由县管、小(一)型水库由乡管,均设置水库工程管理所;小(二)型水库由村级集体经济组织或村民委员会直接管理,也可由乡水利工作站管理。
跨乡、村受益的水库,由乡、村协商管,也可由县、乡管,并设置管理单位。
第五条 水库工程管理单位的任务和职责:
(一)检查、观测工程运行情况,发现重大问题,立即组织抢修,并向上级报告;
(二)负责工程设施、设备的养护、维修;
(三)执行上级批准的供水调度计划,适时、合理供水;
(四)制定防汛方案,做好防汛工作;
(五)依法收缴工程水费;
(六)管理、利用库区资源;
(七)积累、整编工程管理和运用的资料,建立档案。
第六条 水库工程的管理和保护范围:
(一)管理范围。上游及两侧为设计洪水位外延二百米;下游,中型水库坝脚外一百米至三百米,小(一)型水库坝脚外不少于一百米,小(二)型水库坝脚外不少于五十米。管理范围由管理单位设立标志。
(二)保护范围。上游为管理范围外延一公里至二公里,两侧为山脊线以下。
第七条 在水库工程管理范围内,禁止下列行为:
(一)修建影响水库工程管理和安全的建筑物、构筑物;
(二)取土、埋坟、爆破、采石、开荒、毁林和坝上放牧;
(三)毁坏工程设施及水文、通讯、照明、电力、观测等设备;
(四)非专管人员操作溢洪道、输水洞闸门以及其它专用设备。
第八条 水库工程管理单位对所属的水面、土地和旅游等资源实行承包经营的,必须明确承包者的责任和义务,完善承包合同,并报水行政主管部门审查、备案。
第九条 在水库工程保护范围内,兴建工矿企业、旅游景点以及爆破、采石、森林主伐等活动,需征得水库工程管理单位和水行政主管部门的同意,并要采取防止水土流失和污染水质的有效措施。
第十条 市、县水行政主管部门,应当对水库工程每年进行一次全面检查和安全鉴定。对未达到设计标准或者有质量缺陷的水库工程,应当编制除险加固方案,各级人民政府要纳入治理计划,按期完成除险加固任务。
对未进行除险加固的病险水库须采取以下措施:
(一)未达到设计标准的,由市、县水行政主管部门核定汛期限制水位,按设计标准制定临时抢险方案;
(二)有轻度漏水、滑坡、沉陷、断裂等质量缺陷的,市、县水行政主管部门和乡水利工作站,应当监督水库工程管理单位加强检查、观测,并制定应急方案;
(三)市、县水行政主管部门确定的严重危险水库,不准蓄水,停止使用;需废弃的,报上一级人民政府批准后,由工程管理单位做出妥善处理。
第十一条 水库工程管理单位必须严格执行防洪调度运用计划,不得擅自超限蓄水。
出现超标准洪水和意外事故,危及水库工程安全,且与上级失去联系时,水库工程现场负责人有权采取非常抢险措施,保护大坝安全,并向下游紧急报警。
第十二条 凡有灌溉任务的水库工程在死水位以上运用时,水库工程管理单位,须首先保证农业生产用水。因养殖、发电等经营活动影响农业生产用水的,由县水行政主管部门或乡水利工作站责令其改正。拒不改正造成农业生产损失的,由管理单位和责任人予以赔偿。
第十三条 水库工程实行有偿供水。用水单位和个人应当依法交纳工程水费。农业水费按年度交纳,非农业水费按月交纳,逾期不交者按月补交百分之五的滞纳金。对无故拒交和拖欠水费的,水库工程管理单位有权限制供水或停止供水。
第十四条 水库工程的养护、维修和除险加固所需资金的筹集:
(一)收缴的工程水费;
(二)综合经营利润和承包费;
(三)受益单位和个人投资、投劳;
(四)各级人民政府的专项补助资金。
第十五条 违反本条例第七条规定的,除责令其停止违法行为,限期拆除建筑物、构筑物,没收非法所得,赔偿损失外,可以并处五千元以下罚款;构成治安管理处罚的,由公安机关依法给予处罚;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
违反本条例第九条规定,造成水土流失,除责令其停止违法行为,限期治理外,可以并处三千元以下罚款;造成水质污染的,由环保部门按规定处罚。
第十六条 违反本条例规定,有下列行为和后果之一的,应当追究责任人和水库工程管理单位领导以及有关人员的责任,由所在单位或上级主管机关给予行政处分;触犯刑律的,依法追究刑事责任。
(一)玩忽职守,造成水库工程设施、设备损失和出现重大事故的;
(二)不执行汛期限制水位或防洪调度失误的;
(三)防洪抢险不力,造成工程重大损失的。
第十七条 盗窃水库工程设备、物资,贪污或挪用工程水费、承包费、工程专项资金,应当给予治安管理处罚的,由公安机关依法处罚;应当给予行政处分的,由所在单位或上级主管机关决定;构成刑事犯罪的,依法追究刑事责任。
第十八条 本条例规定的行政处罚决定,由市、县水行政主管部门或乡水利工作站作出并执行。
当事人对行政处罚决定不服的,可以在接到处罚通知之日起十五日内,向作出处罚决定机关的上一级机关或同级人民政府申请复议;对复议决定不服的,可以在接到复议决定之日起十五日内,向人民法院起诉。当事人也可以在接到处罚通知之日起十五日内,直接向人民法院起诉。当事
人逾期不申请复议或者不向人民法院起诉又不履行处罚决定的,由作出处罚决定的机关申请人民法院强制执行。
第十九条 本条例实施中的具体问题由市水行政主管部门负责解释。
第二十条 本条例自公布之日起施行。



1995年8月15日
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  典当作为我国传统民间融资的重要方式之一,具有手续简便、放款速度较快的特点。随着我国改革开放步伐的进一步加快,市场经济的进一步繁荣,民间融资市场得到迅猛发展。现代典当行业已在形式与内容上与我国传统的典当业发生了重大变革,因其手续灵活简便、融资效率较高等优势,满足了市场主体的短期融资需求,近年来发展较快。但当前典当行的发展也存在着明显的制约瓶颈,如缺乏上位法的支撑,与物权法、担保法等基本法律存在某些冲突,仅有商务部制定的 《典当管理办法》予以规范,金融监管部门尚未将其纳入监督管理范围等,由此导致典当行业中存在的问题和隐患越来越突出,引发的纠纷不断涌入法院。本文试图对目前典当纠纷案件审理中凸现的问题进行初步的梳理和研究,以求对此类案件的法律适用有所裨益。

一、概述

(一)典当业在多元化民间融资市场中的发展现状与功能定位

当前,我国民间融资市场的规模正在以前所未有的速度扩张,其中既有民间借贷等自然人之间的资金拆借,也包含了通过典当行、小额贷款公司、担保公司等准金融融资渠道。其中典当行因其融资门槛较低、手续相对简便、放款速度较快等优势,得到了众多资金需求方的青睐。自2006年以来,典当行业进入了蓬勃发展期,从事典当行业的企业数量不断增长,当金发放数额持续递增。据统计,截至2010年底,全国共有4433家典当企业,全行业注册资本584亿元,从业人员3.9万人。与“十一五”(2006年至2010年)初期相比,企业数增长了2.3倍,注册资本总额增长了5.1倍,从业人员增加了1.2倍;“十一五”期间,累计发放当金近6000亿元,其中2010年的当金总额即达1801亿元,几乎占到了该5年期间当金总额的1/3。[1]而2011年上海地区典当总额达到了482.46亿元,实现了连续5年的两位数增长。

作为“准金融”企业,典当行在一定范围内承担着为市场经济下的经营主体提供融资渠道的金融职能,其兴衰与国内、外的经济形势及金融政策密不可分。自2007年美国爆发次贷危机至2011年的欧债危机的5年里,国际金融市场持续动荡,由此带来的全球性经济衰退亦对我国产生了深刻影响。因国外经济衰退而造成的进口锐减导致我国的外向型经济实体,如出口加工业面临重大生存危机,尤其是给我国东南沿海地区的劳动密集型产业带来了众多负面效应,在缺少国外订单的情况下,企业的资金链日趋紧张,加之美元对人民币汇率的持续下跌,出口加工贸易企业的利润率大幅下滑乃至亏损,许多企业甚至难以为继,小微企业的融资需求迅猛增加。[2]国际和国内金融、经济形势的严峻使得各类市场主体的融资渠道较为狭窄,在现有正规融资渠道无法满足日益增长的融资需求的情况下,一些固定资产(可供担保财产)较少的借款人无法从正规融资渠道获取贷款,只能转而投向融资成本较高的民间渠道。虽然典当行的融资成本高于商业银行,但其融资手续相对灵活简便,[3]故成为民间融资的重要方式之一。典当行业的发展过程中,深受经济金融形势和政策影响、上位法的缺失、与物权法等基本法律之间的冲突尚未得到解决以及监管的弱化等因素,也是典当纠纷不断涌入法院的主要原因。

(二)典当纠纷案件审理中的司法理念与价值取向

1.衡平保护典当行与当户的合法权益

公平是司法的基本准则,要求法院在审理案件时,对各方当事人合法权益给予平等的保护。在现实社会中,当事人的经济能力与诉讼能力总有强弱之分,因此如何在司法过程中平衡当事人力量的强弱对比,避免因诉讼能力的差异导致裁判结果的偏向是司法界历来所关注的问题。按照一般的社会观念,经济实力较强的典当行作为债权人会在诉讼中占有优势地位,当户则因经济能力、偿债能力较弱而处于劣势,因此有必要加以平衡。在司法实践中,法官应当对典当合同条款的公平性进行审查,对导致典当行与当户权利义务严重失衡的条款进行妥善处理,保护当户的合法权益,同时也应当考虑到典当行作为债权人的实际损失与维权成本,对典当行的合法债权给予及时保护。

2.尊重交易惯例

交易惯例是商主体从事商行为所普遍遵循的行为规范,起到了对商法的补充作用,在交易中扮演着极为重要的角色,也是商法渊源的重要组成部分,司法不应越俎代庖,以破坏原本行之有效的商业习惯为代价,重新建立符合司法思维的交易秩序。典当行业在我国的历史上由来已久,经过多年的发展,形成了自身的一套交易规则与惯例,如绝当制度、收取综合费等。以综合费为例,尽管收取比例高于一般的贷款利息,法律纠纷也多因此而起,但该费用为典当行业所特有的交易习惯,并且为《典当管理办法》明文认可,如法院断然判决综合费有违交易公平,虽然表面上看保护了当户的利益,但从长远看,严厉的司法态度会严重遏制整个行业的发展,而这并不是司法权运用的理想化结果。

3.依法规制和引导典当行的经营行为

金融市场的生命在于创新,在多元化民间融资市场环境下,经营创新行为也是促进行业健康、可持续发展的重要因素,因此对于典当行的创新行为,司法应当给予合理的空间,对不违反法律、法规强制性规定和限制经营规定的适度创新,司法不应以否认合同效力的形式来遏制创新行为。但是我们应当正视的是,典当行业发展至今,由于典当企业质量的良莠不齐,难免存在个别典当行违法经营,扰乱市场秩序行为的情况,如有的典当行以金融创新为名,行违规经营之实,违反国家金融行业准入制度,为当户提供理财服务,当户的合法权益难以得到有效保护。对此司法应当积极承担起维护市场交易秩序的职能,通过司法裁判的社会宣示功能,发挥正确的市场导向作用,对违规经营的典当企业进行依法治理,维护市场的正常交易秩序。

(三)现代市场经济发展中传统典当业的异化

我国当前大量采用的“典当”无论在形式外观上还是实质法律关系上,都与我国传统意义的“典”与“当”发生了重大变化。准确把握典当的概念是对典当法律行为性质认定的基础,因此有必要加以厘清。

从法律性质上分析,“典”与“当”实际上是两种不同的法律关系。“当”的标的物一般限于动产,当铺在当期内对当物负有保管义务,但无使用、收益、处分之权利,当期届满出当人须支付本金及利息,赎回当物,且当铺在一定条件下可以行使绝当的权利。“典”是中国所特有的民事法律行为,亦自古有之。根据学者的定义,典权是指典权人支付典价而占有他人不动产,并进行使用和收益的权利,[4]按通说,“典”具有用益物权与担保物权的双重功能。

典权植根于中国封建制度下以天然的小农经济为主的农耕社会,而随着现代商品经济的发展,典权制度已经无法完全适应市场主体对资金融通的需求,实践中已经很少采用。因此,典权并未出现在我国的正式成文立法中,仅因为民间尚存在一定量的房屋等财产的出典行为,《最高人民法院关于贯彻执行 〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》才对此有所涉及。我国长期以来存在“典”、“当”不分的情况,将两者合称“典当”,究其原因是对“典”与“当”的概念混淆所致,但由于实践中“典当”的提法已经约定俗成,故本文就以典当称之。

现代典当业实现了“典”与“当”在各自功能上的融合,契合了市场经济体制下的各主体在生产活动中对现金流的需求,在保留了借款人对当物的用益物权前提下,更容易为借款人所接受。但由于种种原因,典当行业的立法相对滞后,仅采用了部门规章的形式进行了行政管理。根据《典当管理办法》第3条的规定,典当是指当户将其动产、财产权利作为当物质押或者将其房地产作为当物抵押给典当行,交付一定比例费用,取得当金,并在约定期限内支付当金利息、偿还当金、赎回当物的行为。根据上述规定可以看出,现代典当合同至少包含了两个法律关系,即当户与典当行之间的借款合同关系与物权担保关系。与典权相比,现代意义上的典当存在以下几方面的差异。

首先,法律性质不同。用益物权是典权的一个重要特征,即典权人获得了对典物占有、使用、收益的权利,而担保物权亦为典权的组成部分,承担了一定的融资功能。根据《典当管理办法》对于典当的定义,我们认为,现代典当功能已经发生了质的变化,即从传统的用益物权与物权担保并存转向了单纯的融资与物权担保。

其次,抵押物的类型不同。典物为不动产,如房产、田地等,而且当物必须转移占有。而现代典当的当物已经大大超出了传统范畴。根据《典当管理办法》第3条的规定,房产与动产,甚至财产性权利均可作为当物,在约定房产抵押的情况下,当户甚至可以不用转移房屋的占有权。

可见,现今所称典当与传统的典权相比已经发生了本质的变化,流通性功能更强。司法实践中,对于是否构成典当法律关系需要审查三方面的要件:一是典当行是否持有商务部颁发的《典当经营许可证》;二是当事人是否已就建立典当法律关系达成了合意;三是是否存在真实、合法的当物。根据《典当管理办法》的规定,物权担保是典当的关键构成要件。实践中,有的典当行为获取利息收益,对当物的真实性与合法性疏于审查,而当户则通过虚构当物的方式获取了当金,因此,在当物不真实、不合法的情况下,当事人之间并不构成典当法律关系。二、典当合同的成立与效力问题

(一)典当合同是典型的诺成合同

典当合同是包含借款合同和物权担保合同综合体,根据典当在商业实践中的一般流程,典当行从保护自身利益出发,一般只在担保物权设立以后方才交付当金,从外观上看,担保物权的设定与当金的交付存在必然的先后和因果关系,加之典当合同中金钱债务与担保物权的不可分割性,因此有观点认为,典当合同是实践性合同,即典当合同的成立,必须具备两个成立要件:一是当户交付当物,二是典当行交付当金。[5]笔者认为,该观点混淆了合同成立与生效要件的概念,值得推敲,理由如下。

1.典当合同不属于《合同法》所规定的实践合同

虽然《合同法》制定时未曾对典当合同进行专门规定,但并不代表典当合同没有法律适用依据,笔者认为应当根据典当合同所包含的法律关系来选择适用的法律,即借款合同关系与物权担保合同关系,《合同法》与《物权法》 对该两种合同在一般情况下均认为是诺成合同,即双方只要达成一致意思表示,合同即告成立并生效。从合同成立要件的类型划分上看,《合同法》对合同的成立要件采用了以诺成合同为主、实践合同为例外的基本原则,该法明确规定的实践合同类型并不多,如赠与合同、保管合同等寥寥数种。对于借款合同,《合同法》第210条规定,自然人之间的借款合同,自贷款人提供借款时生效。虽然该规定对自然人之间的借款采用了特殊规定,但值得注意的是,《合同法》仅将交付借款作为合同的生效要件,而非成立要件,故《合同法》仍将借款合同规定为诺成合同。

对于物权担保合同,我国立法尽管对担保物权的设立要件存在观念上的变迁,但《担保法》也仅认为办理登记是需要办理抵押登记的物权担保合同的生效要件而非成立要件,而在《物权法》采用了区分主义的原则以后,物权担保合同的诺成性在司法实践中已经成为了一个被普遍接受并遵循的原则。综上,无论从现有成文法律依据还是从法律关系实质分析,均无法得出典当合同为实践合同的结论。因此认为典当合同是实践合同的观点,是没有对《物权法》的立法精神理解透彻所致。

互联网域名争议解决机制之我见

焦保宏


域名是互联网络上识别和定位计算机的层次结构式的字符标识。作为一种稀缺和有限的资源,在电子商务日益发展的今天,域名与受法律保护的权益(如商标等)之间的争议已经引起人们的广泛关注。笔者在此想通过自己代理域名争议案件的体会谈一谈对我国目前的域名争议解决机制的一些理解。
为解决这一问题,因特网IP地址和域名管理机构(ICANN)于1999年10月正式推出了《统一域名争议解决办法》及其实施规则,并于1999年授权世界知识产权组织仲裁与调解中心启动了域名争议行政解决程序。2000年7月24日制订了《世界知识产权组织统一域名争议解决办法补充规则》及《统一域名争议解决办法程序规则》。
一、我国域名争议解决机制概况
在我国,中国互联网络信息中心(CNNIC)也考虑建立一套有中国特色的域名争议解决制度。中国国际经济贸易仲裁委员会域名争议解决中心于2000年底由中国国际经济贸易仲裁委员会组建成立,并于2005年7月5日启用“中国国际经济贸易仲裁委员会网上争议解决中心”(下称“解决中心”)名称,作为中国互联网络信息中心(CNNIC)授权的争议解决机构,依据中国互联网络信息中心2002年9月30日发布实施的《中国互联网络信息中心域名争议解决办法》(下称“《解决办法》”)、《中国互联网信息中心域名争议解决程序规则》及《中国国际经济贸易仲裁委员会关于〈中国互联网信息中心域名争议解决办法〉补充规则》解决.CN和中文域名争议。
在司法程序方面,最高人民法院也制订了《关于审理涉及计算机网络域名民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》(下称“《解释》”),于2001年7月24日起施行,作为司法程序解决域名争议的主要依据。2004年12月20日起施行的《中国互联网络域名管理办法》(下称“《管理办法》”)是我国目前对域名管理立法中最权威的部门规章,其对域名争议的解决作了原则性规定。
二、域名争议解决程序的法律属性
在中国,大多数人习惯了去法院或传统仲裁机构解决纷争,民间的调解组织至今未能获得明确的法律地位。域名争议解决程序的法律属性在我国立法中是明确的,《管理办法》第三十八条规定:“域名争议解决机构作出的裁决只涉及争议域名持有者信息的变更。域名争议解决机构作出的裁决与人民法院或者仲裁机构已经发生法律效力的裁判不一致的,域名争议解决机构的裁决服从于人民法院或者仲裁机构发生法律效力的裁判。”不仅如此,在依据《解决办法》提出投诉之前,争议解决程序进行中,或者专家组作出裁决后,投诉人或者被投诉人均可以就同一争议向有管辖权的中国法院提起诉讼,或者基于协议提请中国仲裁机构仲裁。
而且,“解决中心”裁决注销域名或者裁决将域名转移给投诉人的,自裁决公布之日起满10日的,域名注册服务机构予以执行。但被投诉人自裁决公布之日起10日内提供有效证据证明有管辖权的司法机关或者仲裁机构已经受理相关争议的,争议解决机构的裁决暂停执行。对于暂停执行的争议解决机构的裁决,域名注册服务机构视情况作如下处理:(一)有证
据表明,争议双方已经达成和解的,执行和解协议;(二)有证据表明,有关起诉或者仲裁申请已经被驳回或者撤回的,执行争议解决机构的裁决;(三)有关司法机关或者仲裁机构作出裁判,且已发生法律效力的,执行该裁判。
显而易见,“解决中心”的域名争议解决程序并不具有司法程序所产生的法律效力,当其裁决与司法机关或传统仲裁机构所做的裁决冲突时,也不具有任何法律效力。其仅仅作为CNNIC为了快速解决域名争议而设置的一种“变通”的解决程序存在。
三、我国域名争议解决机制的特点
目前,我国的域名争议解决机制包括司法程序和依《解决办法》形成的解决机制各自具有不同的特色。
管辖原则
依照国际通行的惯例,我国对域名注册采取“先申请先注册”原则,而《解决办法》构成域名持有人与域名注册服务机构之间的域名注册协议的一部分,对域名持有人具有约束力。如果其申请注册的域名侵犯了他人的在先合法权益(如商标权),该权利所有人向域名注册管理机构CNNIC授权的域名争议解决机构提出投诉,则域名注册人必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制和其授权的域名争议解决机构的管辖,参与争议解决程序。域名注册人通常没有权利修改域名注册协议的条款,必须接受域名注册管理机构所设定的域名争议解决机制的管辖,因此,“解决中心”在管辖权上具有一定的强制性。
而《解释》所规定的“由侵权行为地或者被告住所地的中级人民法院管辖。对难以确定侵权行为地和被告住所地的,原告发现该域名的计算机终端等设备所在地可以视为侵权行为地。”这一规定使当事人在选择受诉法院时经常产生困惑。其实,通过域名注册服务机构的网站查询域名的Whois信息,即可获得域名持有人的全部注册资料,并不会存在“难以确定侵权行为地和被告住所地”的情形。
审理期限
提交“解决中心”仲裁的投诉,除非专家组认为有必要举行当庭听证,争议解决机构将在专家组成立之日起14日内对争议做出裁决,而普通程序的民事诉讼或传统仲裁则最长需要6个月才能作出裁决。另外,由于裁决只涉及到域名持有者信息的变更,不涉及到赔偿等复杂的问题,按照争议解决规则的规定,从投诉提交到仲裁完成一般不超过两个月。快速的在线裁决系统的使用,通过电子邮件等方式传递投诉书、答辩书、证据和裁决书,也免除了当事人往返奔波,减少了解决域名争议的成本。
举证规则
《解决办法》虽同样规定“投诉人和被投诉人应当对各自的主张承担举证责任”,但在实践中,由于域名争议解决是一种快速的纠纷处理程序,在案件证据的采信和事实的认定上,凡当事人提交并已转递对方的证据,在对方当事人不予质疑或否认的情况下,专家组将予以采信。如果对方当事人质疑或否认有关证据的真实性,专家组将在全面衡量所涉证据和当事人的理由的基础上就此独立作出认定。在这点上,与民事诉讼的证据规则规定的“未经质证的证据,不能作为认定案件事实的依据”相比较,则显得更有效率。
审理依据
作为我国互联网域名注册管理权威机构,CNNIC对任何一种新生域名或网址访问体系都必然配套出台新的管理办法和争议解决办法。这点上司法解释和立法相对滞后的不足就显的很明显。譬如在《解释》出台后不久,“通用网址”出现了,这是一种新型快速访问网址技术,通过建立通用网址和域名(URL)之间的对应关系实现访问。经CNNIC授权,“解决中心”依据中国互联网络信息中心2001年8月4日发布实施的《中国互联网络信息中心通用网址争议解决办法》以及2002年1月1日生效实施的《中国国际经济贸易仲裁委员会通用网址争议解决程序规则》,解决中国互联网络信息中心负责管理和维护的通用网址争议。其中具体的规定并不是《解释》所能预期和涵盖的,那么,对于日益增加的通用网址争议的解决能否适用《解释》的规定审理和裁决,笔者认为是不能适用的。因为,通用网址与域名是完全不同的两个体系。
中立性
域名争议机构聘请的专家均是法律界的权威人士和网络域名方面的专家,先进的在线裁决系统主要通过电子邮件、邮寄方式传递文书,这使得专家组成员不与当事人及代理人直接接触,使他们在裁决案件时很少会受到案件外的因素的影响,一般能保证裁决的公正性。
裁决的执行
一旦当事人双方接受了域名争议解决机构启动争议解决程序,那么专家组将在短期内作出裁决,而该裁决只需等待10日,以便不服该裁决的当事人有机会提起司法救济程序,否则,该项裁决将由域名注册机构付诸执行。尽管这仍不中以阻碍当事人继续向法院或传统仲裁机构主张权利,但只要该裁决不与法院或传统仲裁机构的裁决相冲突,那么,效力仍然是不能被否定的。
诉求的限制
《解决办法》第十三条规定,在认定投诉人的投诉成立的前提下,争议解决机构对注册域名的处理结果应仅限于:(一)注销已经注册的域名;(二)将注册域名转移给投诉人。除此之外,商标权人要想获得其他救济,如金钱方面的救济,或者针对域名持有人的禁止性裁判,只能诉诸司法程序。《解释》规定“人民法院认定域名注册、使用等行为构成侵权或者不正当竞争的,可以判令被告停止侵权、注销域名,或者依原告的请求判令由原告注册使用该域名;给权利人造成实际损害的,可以判令被告赔偿损失。”也正是由于《解释》将争议直接定性为“侵权或不正当竞争”,因而投诉人提出经济赔偿的要求也就显得理所当然。
四、域名争议解决机制的核心规则及存在的问题
(一)、投诉成立的条件
为了使投诉主张获得支持,投诉人必须举证证明以下事项同时存在,缺一不可:
第一、被投诉的域名与投诉人享有民事权益的名称或者标志相同,具有足以导致混淆的近似性。《解释》第四条规定为“(一)原告请求保护的民事权益合法有效;(二)被告域名或其主要部分构成对原告驰名商标的复制、模仿、翻译或音译;或者与原告的注册商标、域名等相同或近似,足以造成相关公众的误认。”
《解决办法》并未提及“商标”,而是统称为“享有民事权益的名称或者标志”,这一概念将受理争议的范围并不局限在域名与商标之间,也包括了域名和域名、域名和其他享有民事权益的标志之间的争议。这一点上《解决办法》与《解释》不谋而合。鉴于驰名商标的认定是一个十分敏感的问题,域名争议解决机构并未涉足其中,国家工商行政管理局于1996年8月颁布的《驰名商标认定和管理暂行办法》第三条规定:“国家工商行政管理局商标局负责驰名商标的认定与管理工作。任何组织和个人不得认定或者采取其他变相方式认定驰名商标。”但《解释》突破了这一限制,明确规定“人民法院审理域名纠纷案件,根据当事人的请求以及案件的具体情况,可以对涉及的注册商标是否驰名依法作出认定。”从这种突破可以看出,我国域名争议解决机制中实际上使域名持有人处于相对不利的地位。
第二、被投诉的域名持有人对域名或者其主要部分不享有合法权益。《解释》规定为“被告对该域名或其主要部分不享有权益,也无注册、使用该域名的正当理由”。
也就是说投诉人必须明确,只要域名持有人对被投诉的域名享有一定的权利,其所提出的投诉就必然被专家组驳回。但在这一问题上,要求投诉人举证证明被投诉人对所持有的域名并不享有合法权益是不实际的,只有被投诉人对其确实享有合法权益举证证明了。
第三、被投诉的域名持有人对域名的注册或者使用具有恶意。
“恶意”的存在与否是认定域名注册或使用非法的前提条件,也是域名持有人是否合理注册、使用的判断标准。
(二)、恶意的认定
由于“恶意”本身是一个没有明确界定的词语,因此,《解决办法》和《解释》都对何为“恶意”作出了列举式的规定。
(1)、《解决办法》第九条规定:注册或者受让域名是为了出售、出租或者以其他方式转让该域名,以获取不正当利益。《解释》规定为“曾要约高价出售、出租或者以其他方式转让该域名获取不正当利益的”。
客观地说,最高人民法院在制定《解释》时对该问题采取了更为审慎的态度。实际生活中,的确有域名持有人在注册域名后并不想继续使用,而需要出售或者出租给他人使用,做为一种以一定价格取得的并具有标记不同网址的功能的符号,其已经被越来越多的人认可为一种“财产”,在《域名管理办法》并未禁止性规定的情况下,其自由转让的行为是应该被许可的。因此,可以被认定为具有“恶意”的转让行为应当是由域名持有人以不合理的高价主动提出转让要约的情形。当然,笔者认为,为了审理时能够“有法可依”,应当对“高价”的标准作出界定。
(2)、《解决办法》规定“多次将他人享有合法权益的名称或者标志注册为自己的域名,以阻止他人以域名的形式在互联网上使用其享有合法权益的名称或者标志。”《解释》规定“注册域名后自己并不使用也未准备使用,而有意阻止权利人注册该域名的”。
由于域名注册暂行管理办法并未限制域名持有人同时注册多个域名,这样,域名的“闲置”现象便很正常。因此,并不能将注册后不使用的域名一概地认定为“恶意”注册的域名,关键在于是否“有意阻止权利人注册该域名”。
(3)、《解决办法》规定“注册或者受让域名是为了损害投诉人的声誉,破坏投诉人正常的业务活动,或者混淆与投诉人之间的区别,误导公众。”《解释》规定为“为商业目的注册、使用与原告的注册商标、域名等相同或近似的域名,故意造成与原告提供的产品、服务或者原告网站的混淆,误导网络用户访问其网站或其他在线站点的”。
(三)、域名持有人的抗辩
域名持有人的抗辩权,是证明被投诉人注册或使用域名并不存在恶意的依据所在,并且这些规定有利于维护域名注册制度的稳定,遏制权利人滥用域名争议解决机制。但《解决办法》对此却并未明确作出规定。最高人民法院的《解释》仅规定了“被告举证证明在纠纷发生前其所持有的域名已经获得一定的知名度,且能与原告的注册商标、域名等相区别,或者具有其他情形足以证明其不具有恶意的,人民法院可以不认定被告具有恶意。”