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海南经济特区工伤保险若干规定

作者:法律资料网 时间:2024-07-12 22:14:05  浏览:8134   来源:法律资料网
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海南经济特区工伤保险若干规定

海南省人大常委会


海南经济特区工伤保险若干规定

(2004年5月28日海南省第三届人民代表大会常务委员会第十次会议通过 2011年9月28日海南省第四届人民代表大会常务委员会第二十五次会议修订)


第一条 为了保障因工作遭受事故伤害或者患职业病的从业人员获得医疗救治和经济补偿,促进工伤预防和职业康复,分散用人单位的工伤风险,根据《中华人民共和国社会保险法》和国务院《工伤保险条例》等法律、法规,结合海南经济特区实际,制定本规定。

第二条 本经济特区下列用人单位应当按照本规定参加工伤保险,为本单位全部从业人员缴纳工伤保险费:

(一)各类企业;

(二)有雇工的个体工商户;

(三)国家机关、事业单位、社会团体、民办非企业单位、基金会;

(四)律师事务所、会计师事务所等组织。

第三条 国家机关和参照公务员法管理的事业单位、社会团体的工伤保险费率及其工作人员的工伤保险待遇标准,由省人民政府确定。

第四条 用人单位应当缴纳的工伤保险费数额,由用人单位按月向社会保险经办机构申报,并由社会保险经办机构核定。

用人单位不按照规定申报应当缴纳的工伤保险费数额的,由社会保险经办机构按照该单位上月缴费额的110%确定应当缴纳数额;没有上月缴费数额的,由社会保险经办机构按照该单位的经济状况、从业人员人数等有关情况确定其应当缴纳数额。

用人单位未办理工伤保险登记的,由社会保险经办机构直接核定其应当缴纳的工伤保险费数额。

工伤保险费由地方税务机关(以下称社会保险费征收机构)依法征收。

用人单位应当按照社会保险经办机构核定或者确定的应当缴纳的工伤保险费数额,在规定的期限内向社会保险费征收机构缴纳工伤保险费。

第五条 社会保险经办机构应当及时向社会保险费征收机构提供用人单位社会保险登记以及变更登记、注销登记等有关情况。

社会保险费征收机构应当及时向社会保险行政部门和社会保险经办机构通告工伤保险费的征缴情况。

第六条 难以直接按照工资总额计算缴纳工伤保险费的建筑施工、服务、矿山等企业,可以依照国家有关规定,按照项目工程总造价、营业面积大小或者总产量的一定比例单独计算缴纳工伤保险费。具体计算办法由省人民政府社会保险行政部门制定,报省人民政府批准后公布施行。

第七条 工伤保险实行全省统筹。具体办法由省人民政府另行规定。

第八条 下列项目由工伤保险基金按照规定列支:

(一)工伤医疗费用和康复费用;

(二)住院伙食补助费;

(三)省外就医的交通食宿费;

(四)安装配置伤残辅助器具所需费用;

(五)生活不能自理的,经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费;

(六)一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴;

(七)终止或者解除劳动合同时,应当享受的一次性医疗补助金;

(八)因工死亡的,其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金;

(九)工伤人员劳动能力鉴定费用;

(十)工伤预防费;

(十一)法律、法规规定的用于工伤保险的其他费用。

工伤预防费的提取、使用、管理的具体办法由省人民政府另行规定。

工伤认定调查费应当纳入本级财政预算,由财政资金予以保障。

第九条 工伤人员需要到参保所在地以外治疗的,应当由定点医疗机构提出,经所在地工伤保险经办机构批准。工伤人员享受的工伤保险待遇依照本规定执行。

工伤人员到境外的治疗及康复等费用,工伤保险基金不予支付。

参保人员在境外发生工伤事故的,境外治疗工伤的医疗费用由工伤保险基金支付,但境外发生的康复、伤残辅助器具等其他费用不予支付。

第十条 参保所在地社会保险行政部门为工伤认定机构,负责所辖区域内工伤认定工作。

参保所在地劳动能力鉴定委员会按照省人民政府有关规定负责劳动能力鉴定工作。

第十一条 未参加工伤保险的用人单位,其从业人员发生事故伤害或者患职业病的,从业人员或者其近亲属、工会组织可以申请工伤认定。

用人单位与从业人员或者其近亲属对因工作遭受事故伤害或者患职业病达成一致后反悔的,从业人员或者其近亲属、工会组织可以申请工伤认定,工伤认定申请时效自用人单位反悔之日起顺延30日,工伤认定机构应当予以受理。工伤认定机构受理申请后,确认为工伤或者因事故证据灭失导致无法确认工伤的,用人单位应当按照工伤保险的项目及标准支付费用。

第十二条 用人单位、从业人员或者其近亲属、工会组织确因等待司法机关和有关管理机关做出相关结论而超过工伤认定申请时效的,工伤认定申请时效自司法机关和有关管理机关做出相关结论之日起顺延30日。

第十三条 从业人员或者其近亲属、工会组织认为是工伤,用人单位不认为是工伤的,由用人单位承担举证责任。用人单位拒不举证的,工伤认定机构可以根据从业人员或者其近亲属、工会组织提供的证据依法作出工伤认定决定。

从业人员与用人单位之间因劳动关系发生争议的,当事人可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。依法定程序处理劳动争议的时间不计算在工伤认定的时限内。

第十四条 工伤认定申请有下列情形之一的不予受理:

(一)未能提供与用人单位存在劳动关系(包括事实劳动关系)证明材料的;

(二)超出工伤认定管辖权范围的;

(三)超过规定时限的。

第十五条 无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的从业人员受到事故伤害或者患职业病的,或者用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的,不进行工伤认定,直接进行劳动能力鉴定。劳动能力鉴定由单位所在地劳动能力鉴定委员会办理,鉴定费用由伤残职工或者童工所在单位支付。

用人单位应当按照国家有关规定,向伤残职工或者死亡职工的近亲属、伤残童工或者死亡童工的近亲属给予一次性赔偿。

第十六条 劳动能力复查鉴定的伤残等级有变化的,自做出鉴定结论的下月起,按照重新确定的伤残等级支付伤残待遇,但一次性伤残待遇不再变动。

第十七条 参加工伤保险的工伤人员,进行劳动能力鉴定所需的费用,从工伤保险基金中列支;未参加工伤保险的从业人员被认定为工伤的,进行劳动能力鉴定所需费用,由用人单位承担。

同一工伤申请再次进行劳动能力鉴定的,鉴定费用由申请人预缴,再次鉴定结论与初次鉴定结论一致的,鉴定费用由申请人承担;再次鉴定的结论发生改变的,鉴定费用按照前款规定执行。

工伤人员或者其近亲属、所在单位申请伤残等级复查鉴定的,鉴定费用按照第一款、第二款的规定执行;由社会保险经办机构申请伤残等级复查鉴定的,鉴定费用从工伤保险基金列支。

第十八条 除国务院《工伤保险条例》及本规定已明确规定由用人单位支付的以外,工伤保险待遇分别不同情况,由下列渠道支付:

(一)按时足额缴纳工伤保险费的用人单位,其参加工伤保险人员的工伤保险待遇由工伤保险基金依法支付;

(二)用人单位未依法缴纳工伤保险费,发生工伤事故的,由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的,从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的,社会保险经办机构可以依法追偿;

(三)《海南经济特区城镇从业人员工伤保险条例》施行以前及行业统筹单位工伤保险纳入地方管理以前发生工伤的从业人员,经社会保险行政部门认定为工伤,所在单位已依法按时足额缴纳工伤保险费的,其工伤保险待遇改由工伤保险基金支付,但属一次性支付的工伤保险待遇不再补发。

第十九条 从业人员因工作遭受事故伤害或者患职业病的,用人单位应当采取措施使其得到及时救治,垫付有关费用,待工伤认定后再由规定的渠道支付。

依法缴纳工伤保险费的用人单位确无能力垫付工伤医疗费用的,报经社会保险行政部门同意后,由工伤保险基金预付部分医疗费用。

第二十条 根据工伤治疗需要,经工伤保险定点医疗机构建议,工伤人员可以自发生工伤之日起享有不超过12个月的工伤停工留薪期;特殊情况确需延长的,经参保所在地劳动能力鉴定委员会确认后,可以适当延长停工留薪期,但延长期不超过12个月。定点医疗机构每次诊断建议的停工医疗时间,不超过30日。

当事人对停工留薪期有异议的,可以申请劳动能力鉴定委员会确认。

第二十一条 用人单位不得违法解除与工伤人员的劳动关系。五级、六级工伤人员的劳动合同期满后应当延续。

用人单位依法解除劳动关系的,应当一次性支付工伤人员伤残就业补助金;已参加工伤保险的工伤人员由工伤保险基金向其支付一次性工伤医疗补助金。国家法律法规另有规定的,从其规定。

第二十二条 因工死亡人员的近亲属,领取丧葬补助金的标准为6个月的上年度全省在岗职工月平均工资。

应当由用人单位支付供养亲属抚恤金的,用人单位应当按照国务院《工伤保险条例》的有关规定予以支付;如享受供养亲属抚恤金的人员要求一次性支付的,用人单位应当一次性支付该项待遇费用。一次性支付供养亲属抚恤金的数额为国家规定供养亲属抚恤金标准的80%。一次性支付供养配偶及父母的抚恤金应当计发至其75周岁。

第二十三条 用人单位解散、破产、撤销时,应当优先一次性支付应当由用人单位承担的工伤保险待遇,并补缴欠缴的工伤保险费和滞纳金。

用人单位解散、破产、撤销时,应当由用人单位支付月伤残津贴的,一次性支付月伤残津贴至伤残人员法定退休;伤残人员未参加养老保险或者养老保险缴费年限未达到按月领取养老金所需最低缴费年限的,伤残津贴应当一次性支付至其75周岁;应当由用人单位支付生活护理费、辅助器具费的,用人单位应当一次性支付生活护理费、辅助器具费至其75周岁。

用人单位解散、破产、撤销时,应当对其五级至十级伤残人员支付一次性伤残就业补助金。

用人单位解散、破产、撤销后,工伤人员继续享受依法由工伤保险基金支付的待遇。

一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、生活护理费、辅助器具费的具体标准由省人民政府规定。

第二十四条 一级至四级伤残人员本人提出解除或者终止劳动关系的,由用人单位按照本规定第二十三条第二款的规定支付工伤保险待遇。但用人单位一次性支付月伤残津贴和生活护理费的期限不超过20年。

第二十五条 一级至四级伤残人员以伤残津贴为基数缴纳基本医疗保险费,医疗保险费由用人单位和本人按照规定比例共同负担。

扣除个人缴纳的医疗保险费后,月伤残津贴低于全省一类地区月最低工资标准的,由工伤保险基金补足差额。

第二十六条 工伤人员被认定为“因公牺牲”或者被授予“革命烈士”称号的,国家规定的抚恤待遇标准高于工伤保险待遇标准的,高出部分由民政部门按照规定补足支付。

获得工伤保险待遇的工伤人员参加商业保险的,还可以依法获得商业保险赔偿。用人单位或者社会保险经办机构在核定和支付工伤保险待遇费用后,应当将有关费用单据提供给工伤人员向商业保险机构索赔,并复印单据存档。

第二十七条 由于第三人的原因造成工伤,第三人不支付工伤医疗费用或者无法确定第三人的,由工伤保险基金先行支付后,社会保险经办机构有权向第三人追偿。

第二十八条 用人单位实行承包、租赁经营的,由从业人员劳动关系所在单位承担工伤保险责任,其中:

(一)原属与发包、出租单位订立劳动合同的从业人员,在合同有效期内到承包、承租单位工作的,其工伤保险责任由发包、出租单位承担;

(二)除前项从业人员外,已与承包、承租单位订立劳动合同或者发生事实劳动关系的从业人员,其工伤保险责任由承包、承租单位承担;

(三)以自然人名义承包、承租的,其工伤保险责任由本人承担,其所雇人员的工伤保险责任由发包、出租单位承担。

第二十九条 派往其他单位工作的从业人员,由派出单位承担工伤保险责任,但派出单位与实际用人单位可以约定补偿办法。

从业人员在两个或者两个以上用人单位同时就业的,各用人单位应当分别为从业人员缴纳工伤保险费。从业人员发生工伤的,由从业人员受到伤害时工作的单位依法承担工伤保险责任。

第三十条 从业人员与用人单位解除或者终止劳动合同后发现工伤,被确认属于在原单位因工作原因导致的,原用人单位应当承担工伤保险责任。

第三十一条 发包、承包单位违法将工程(业务)或者经营权发包、转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人,该组织或者自然人聘用的人员发生工伤的,发包、承包单位为工伤认定决定中的用人单位。

第三十二条 被雇(聘)用退休人员和进行勤工助学及实习的学生,因工作遭受事故伤害或者患职业病被确认为工伤的,用人单位应当参照工伤保险待遇项目和标准,向其支付工伤费用。

第三十三条 工伤保险基金必须纳入社会保险基金财政专户,专款专用,实行收入与支出分开管理,由财政部门依法进行监督;审计机关依法对工伤保险基金进行审计,并向社会公告审计结果,接受社会监督。

第三十四条 社会保险经办机构未按照规定给付工伤保险待遇费用的,由社会保险行政部门责令其按时足额给付,并可依照国家有关规定对社会保险经办机构主要责任人和直接责任人给予处分。

第三十五条 社会保险行政部门、财政部门、社会保险经办机构、社会保险费征收机构有下列行为之一的,由上一级行政机关或者主管部门责令其限期改正,追回被挪用或者流失的工伤保险基金,并入工伤保险基金;有违法所得的,没收违法所得;对其单位主要负责人、直接责任人分别追究行政责任;构成犯罪的,依法追究刑事责任:

(一)未按照规定将工伤保险基金转入工伤保险基金财政专户的;

(二)贪污、截留、挪用工伤保险基金的;

(三)擅自减、免或者增加用人单位应当缴纳的工伤保险费的;

(四)擅自更改工伤保险待遇的。

第三十六条 违反本规定规定的行为,本规定未设定处罚但其他法律法规已设定处罚的,依照有关法律法规的规定处罚。

第三十七条 本省辖区内经济特区以外,属于本规定第二条规定范围内的单位、组织及其从业人员的工伤保险,参照本规定执行。

第三十八条 省人民政府可以根据本规定制定实施办法。

第三十九条 本规定具体应用中的问题,由省人民政府负责解释。

第四十条 本规定自2012年1月1日起施行。


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【导读提示】公司内部职工股是公司股份中较为特殊之一种形式,因其特殊而受到相应限制。本文将揭示限制表现在哪些方面?原理何在?

【基本案情】原告:薛某 被告:徐某
某制药总厂经批准为不向社会公开发行股票的股份制企业,1992年6月开始给企业内部职工配发股份,每股1元让职工认购,职工认购的股份采用记名股权证形式。该厂职工徐某认购1000股,但未取得股权证,同年6月15日,徐某经人介绍将白己名下的1000股内部股以每股4元转让给原告薛某。原告如数付给被告4000元,次日双方补签转让股份协议,被告答应取得股权证后再交与原告,但被告所在单位一直未将股权证发给认购者,原告因此没有收到被告的股权证,原告担心股权证落空,遂向法院起诉,要求被告10日内退回4000元,并承担案件受理费,被告答辩同意退回4000元,但不愿承担案件受理费。
【司法审理】
法院经审理后认为:某制药厂进行股份制改造后,性质为采取定向募集方式设立的股份有限公司。按照《股份有限公司规范意见》第7条第3款的规定,定向募集公司经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份,根据该意见第5条第1款规定,定向募集公司的股份应以股权证代替股票作为股东的权利凭证。企业内部职工认购股份后作为股东转让股份应符合该意见第30条的规定。该条虽然规定企业内部职工之间可以进行转让,但同时还规定“公司内部职工的股份,在公司配资后三年内不得转让。”此种规定属于禁止性规定,故当事人必须遵守,本案被告在公司配售的当月,即将其认购的股份转让给在同一公司的原告,违反了“三年内不得转让”规定,应属无效民事行为。由于原、被告之间签订股份转让协议的行为被确认为无效民事行为,该行为从开始起就没有法律约束力,因而不是该协议应予终止的问题,而是协议无效的问题。因原、被告均是股票发行单位的职工,违反规定进行股份转让,属双方都有过错。
判决:一、原告与被告所签订的股份转让协议无效;二、本判决生效之日起10日内,被告返还原告4000元,本案受理费170元,原、被告各负担50%。,
【法理评析】
定向募集股份有限公司与内部职工股是我国特定历史时期之产物。从当时时代背景来看,它们的产生有着深刻的现实原因和历史必然性。为我国企业股份制改革做出了积极贡献。我国当时处于逐步探索阶段之历史条件,加上相关法律规定之欠缺以及市场主体之投机活动,这些制度也产生了很多弊端,至今仍遗留下许多历史问题。时至今日如何正确地解决这些历史遗留问题并总结历史经验仍是我国法律工作者不得不面对的极具挑战性课题。
一、定向募集公司之背景知识。定向募集股份有限公司是指不向社会公开发行股票,只对法人和公司内部职工募集股份的股份有限公司。它包括采取发起方式设立和采取定向募集方式设立的股份有限公司。它的主要特点是不向社会公开发行股份,但可以向其他法人发行部分股份,经批准也可以向本公司内部职工发行部分股份;其不同性质的股份有不同的流通范围与法律限制:其股份不采用股票形式,而是采取股权证形式;在具备一定条件时,也可以转化为社会募集公司。
我国规范定向募集的法律主要包括:1992年国家体改委颁布的《股份有限公司规范意见》,1992年国家体改委联合其他几个部门发布的(股份制企业试点办法),1993年国家体改委发布的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》等,此外还有国家相关部门为了贯彻实施这些规定而出台的一系列配套实施文件。1993年《公司法》取消了定向募集的提法,新《公司法》立法时又重新肯定了定向募集这一公司设立方式。《股份有限公司规范意见》第7条规定“公司可以采取发起方式或募集方式设立。采取发起方式设立,公司股份山发起人认购,不向发起人之外的任何人募集股份。国家大型建设项月方可采用发起方式设立公司。募集方式包括定向募集和社会募集两种。采取定向募集方式设立,公司发行的股份除山发起人认购外,其余股份不向社会公众公开发行,但可以向其他法人发行部分股份,经批准也可以向木公司内部职工发行部分股份。采取社会募集方式设立,公司发行的股份除山发起人认购外,其余股份应向社会公众公开发行。采取发起方式设立和定向募集方式设立的公司称为定向募集公司;定向募集公司在公司成立一年以后增资扩股时,经批准可转为社会股,第24条规定“定向募集公司内部职工认购的股份,不得超过公司股份总额的百分之二十。”第25条规定“公司的股份采取股票形式。但定向募集公司应以股权证替代股票。第30条规定“定向募集方式设立的公司,其股权证按其原持有人身份,可在法人之间以及公司内部职工之间转让,本公司内部职工持有的股权证要严格限定在本公司内部,不得向公司以外的任何人发行和转让。增资扩股时如需转为社会募集公司。扩大股份的认购和转让范围,应按照国家规定的审批权限并按第三十四条的规定,经批准后方可进行,同时应换发股票。”以上具体条文确立了我国定向募集公司之基本法律框架,之后的《股份制企业试点办法》与《定向募集股份有限公司内部职工持股价理规定》都是在此从本框架基础上做出的细化规定或适当调整。国有企业股份制改造过程中募集设立方式之一的定向募集与社会公开募集相比具有怎样的特殊性呢?其与公开募集相比优越性体现在:(1)在股票市场尚未充分开放情况下,它可以不受股票发行配额的限制,通过向特定对象发行股份达到筹集资金和改变企业产权结构之目的;(2)与公开募集相比,其设立程序相对简易;(3)公司发起人实现掌控公司之目的。弊端体现在透明度不高,没有严格规范的发行程序,在形成的公司内部职工股与社会个人股之间存在着相差悬殊的待遇,由于缺乏有效的职工行权方式,不能很好的保护股东权益。
二、内部职工股之背景知识。内部职工股在我国具有特定历史内涵之概念。它是随着我国企业股份制改革试点启动而出现的。根据我国《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,内部职工股是指公司募集股份时,在公司工作并在劳动工资花名册上列名的正式职工,公司派往子公司、联营企业工作,劳动人事关系仍在本公司的外派人员,公司的董事、监事,公司全资附属企业的在册职工,公司及其全资附属企业在册管理的离退休职工,定向募集公司依照法律规定向其自己的这些内部职工发行的股份。在我国进行企业股份制改革初期,内部职工股起到了重组企业资产、为公司发展筹集资金、调动员工积极性、减轻企业改革包袱、降低企业改革成本、改善职工福利待遇、推进企业改革进程的积极作用。它是我国“公有制企业改革的重要形式和企业产权清晰化的一个重要途径。”但是,由于当时相关法律规范之不健全,加上企业、职工由于投机获利心理违规操作,使整个内部职工股制度之运作出现了一片混乱局面,并造成了“内部职工股社会化的严重后果”。1994年体改委通知各部门、各地方立即停止审批定向33股份有限公司,在规制内部职工股新办法出台前暂停内部职工股的审批与发行工作。1998年国家叫停了内部职工股的发行,并对违规从事内部职工股交易的证券中心与产权交易所进行了清理,但是地下的内部职工股交易从来没有停止过,而且有愈禁愈烈之势。为了解决历史遗留问题,充分发挥内部职工股优势,实现设立内部职工股制度之初衷,许多学者提出了进行职工持股制度改革、规范内部职工股流转之建议,许多地方也进行了有益探索。就目前主流观点来看,建立规范的职工持股制度其有如下积极意义:它可以改善企业资产结构,把职工、经营者、企业利益连在一起,起到调动员工积极性、留住人才、稳定职工队伍、防止公司波恶意并购之作用;它有助于改善公司法人治理结构,对管理层形成有效的制约监督,促进公司决策民主化、科学化;它可以对社会保障制度起到有益的补充作用,降低企业改革成本、促进企业职工利益;它有利于扩大企业筹资渠道,降低企业筹资成本,实现企业从外源融资向内源融资的转化;它有助于保证职工在公司中的主人翁地位,优化劳动者与生产资料结合的方式。因此,进一步探索适合我国国情的职工持股制度,还需要进行不懈之努力。就我国传统的内部职工股转让而言,它们通常受到如下限制:内部职工持有的股份在公司配售三年内不得转让,三年后也只能在内部职工之间转让,不得在社会上转让交易;内部职工持有的股份,在持有人脱离公司、死亡或其他特殊情况下,可以不受转让期限限制,转让给本公司其他内部职工,也可以由公司收购;内部职工转让股份,须经公司委托的证券经营机构办理过户手续,并开具转让收据;内部职工持股的定向募集公司转为社会募集公司时,内部职工持有的股份从配售之日起,满三年后才能上市转让。
三、关于本案股权转让效力之分析。本案是一起简单的内部职工股转让纠纷。从本案具体情形来朴,原告薛某、被告徐某郁是同一公司之内部职工。符合相关规定对内部职工股之交易主体要求。原、被告也达成了股份转让的合念,并在事后补签了股份转让协议,双方意思表示直实、自由。甚至本案原告还在双方达成交易合意之同时,完成了支付对价之合同义务。但是,该交易唯一存在的问题足,根据当时有效的《定向募集股份有限公司内部职工持股管理规定》,除非当事人有脱离公司、死亡或其他特殊情况,内部职工股在公司配售后三年内不得转让,而本案原、被告在被告获得公司配件的当月,即进行了该交易,且不属于不受转让期限制的情形。因此,法官认定他们的转让行为因违反了相关禁止性规定而属于无效民事行为。这一规定从性质上看,属于公司法出台之前的部门规章。如果严格按照今天法律适用之规定来看,这一违反行为并不能当然导致相关行为无效。《合同法解释(一)》第4条明确规定“合同法实施以后,人民法院确认合同无效,应当以全国人大及其七常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据,不得以地方性法规、行政规章为依据。”本案属于特定历史时期产生的判决,因此,也只能用历史的眼光去审视这一问题。从本案原告请求解除合同之理由看,其主要理由是“被告没有交付股权证”,客观上这是因为公司一直未将股权证发给认购者,而双方明确约定的就是被告取得股权证后再交与原告,被告在此并不存在明显的违约行为。单从这一角度来看“没有交付股权证”似乎并不能构成原告主张解除合同的强有力理由。从当时相关规定情形来吞,当事人的这一约定根本无法实现,因为股权证并不能交由职工个人持有,要由公司委托省级、计划单列市人民银行认可的证券经营机构集中托管。该约定属于自始不能的约定,但是它显然并不能对合同效力造成实质性影响。
有必要认清的是股权证与股票并不相同,《股份公司规范意见》第25条明确规定“公司的股份采取股票形式。但定向募集公司应以股权证替代股票。定向募集公司不得发行股票,社会募集公司不得发行股权证。”在我国特定历史时期股票与股权证为不同类型股份公司股份之表征,它们之间具有严格之发行界限,不同股份公司只能发行不同的股份表征。除了具体表现形式、记载事项、和加剧批准募股的文号及日期等与股票不同之外,股权证权利的行使与转让方式与股票相比也共有很大之不同。职工个人不得持有股权证,职工的股权证由公司委托省级、计划单列市人民银行认可的证券经营机构集中托管。公司应当依据股权证向持股职工签发股权证持有卡作为持股身份之证明。股权证持有卡应加盖股权证托管机构的登记专用章。股权证持有卡不得载明持股职工持有的股数、金额。内部职工可凭本人的股权证持有卡和身份证及工作证到公司委托的证券经营机构核对自已拥有之股份,办理股权证转让、过户、分红等手续。



  【案情】

  被告人张某以个人名义,于2010年7月24日与北京亿能时代劳务派遣有限公司(以下简称亿能公司)签订一份《委托书》,受聘为该公司的业务负责人。后张某虚构招收赴以色列、安哥拉和利比亚建筑劳务人员的项目,分别按每人15000元、5000元、12000元收取费用,并以此为名,采取口头承诺、书面委托合同等方式先后骗取74人费用合计63万元。

  【分歧】

  对张某的行为该如何定性,主要存在两种意见,其一是构成合同诈骗罪,其二是构成诈骗罪。

  【评析】笔者赞同第二种意见。

  一、合同诈骗罪是诈骗罪的一种特殊形式,刑法规定本罪,是为了保护市场秩序与对方当事人的财产。合同是市场经济活动的重要手段,利用合同骗取对方当事人财产的行为,既侵犯了对方当事人的财产,也使得人们对合同这种市场经济活动的手段失去信赖,从而侵犯了市场秩序。

  二、符合诈骗罪的犯罪构成,且利用了合同的,就构成合同诈骗罪。所以,如何理解和认定合同,便成为是否认定合同诈骗罪的关键所在。笔者同意张明楷教授的观点,即合同诈骗罪中的“合同”形式上不限于书面合同,也包括口头合同,但就合同内容而言,宜限于经济合同,其文字内容是通过市场行为获取利润,这是由本罪的性质所决定的。基于同样的理由,至少对方当事人应是从事经营活动的市场主体,否则难以认定为合同诈骗罪。

  三、本案中张某个人接受亿能公司委托,虚构出国劳务项目,以亿能公司名义对外招收出国劳务人员。对张某的犯罪行为亿能公司并不知情,该起犯罪应认定为个人犯罪,犯罪后果由张某个人承担。

  四、既非单位犯罪,对本案的定性便不限于合同诈骗罪。张某的行为符合诈骗罪的犯罪构成,虽然利用了合同,但张某所欺骗的对象是一般公民,并非从事经营活动的市场主体。不能仅仅因为利用了合同这一手段,就无视合同诈骗罪的双重属性,将张某的行为认定为合同诈骗罪。

  五、按最高人民法院、最高人民检察院2011年3月1日《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》,诈骗公私财物价值50万元以上的,应当认定为“数额特别巨大”。

  综上,本案中被告人张某以非法占有为目的,使用欺骗方法,实施了一系列骗取财物的行为,应从整体上评价其行为,认定为诈骗罪,数额特别巨大,在“10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产”这一档法定刑上量刑。

  (作者单位:江苏省建湖县人民法院)