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【内容提要】：2001年4月28日第九届全国人民代表大会常务委员会第二十一次会议通过的婚姻法修正案，并未采纳一部分法学家主张将配偶权作为具体的一项权利写入《婚姻法》。而仅仅在第46条规定了离婚损害赔偿制度。虽然《婚姻法》在修订中并没有将配偶权写入法律中，但是随着社会上对于婚姻法律关系的讨论，尤其是近来对于“包二奶”，婚外恋，“婚内强奸”现象的层出不穷，整个社会对于婚姻关系中配偶之间的权利义务展开了广泛的讨论，受到西方社会的影响，配偶权更是成了话题的焦点。配偶权作为基本的身分权，尽管我国立法未采纳这一概念，但作为一种学理上的探讨并未停止，配偶权是有它存在的现实基础的。本文试图对这一权利进行探讨和分析，以期可以对配偶权的理论和立法有一个初步的认识。
【关 键 词】：配偶 配偶权 婚姻 婚姻法 立法

一、配偶权的概念和特征
（一） 配偶权的概念
配偶权的概念，乃是由英美法系国家率先提出并使其日臻完善的。在英美法国家看来，配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利。 我国学者对这一定义有所批评，认为其并不准确。 就目前国内法学家争议见解分呈的情况，法学界对配偶权下的定义也有所不同，归纳起来，大致有以下几种观点：一是身份说，“配偶权是夫对妻及妻对夫的身份权”；二是陪伴说，“配偶权是指配偶之间要求对方陪伴、钟爱和帮助的权利；三是利益说，“配偶权是指夫妻之间互为配偶的基本身份权，表明夫妻之间互为配偶的身份利益，由权利人专属支配，其他任何人均负有不得侵犯的义务”；四是法定说，“配偶权是法律赋予的合法婚姻关系中的夫妻享有的配偶身份权利，其他人负有不得侵犯的义务”；五是性权利说，“配偶权是项民事权利，夫妻互为配偶，就有配偶权，配偶权的核心特色是性权利”。 我认为，配偶权是指法律赋予的夫妻互为权利义务主体的身份权，其他任何人均负有不得侵犯的义务。它应该包含以下几层意思：一是必须是法律明文规定的，我国前两部婚姻法均未作规定；二是这种身份权是互为条件和因果的，不是一方对另一方的权利；三是夫妻以外的任何人均负有不得侵犯的义务，四是夫妻双方既是权利主体，又是义务主体，具有双重性。
（二）配偶权的特征
配偶权具有以下特征：(1)主体的对偶性。夫妻互为配偶，共同享有配偶权，双方既是权利主体，又是义务主体，这是婚姻关系的自然属性所决定的。(2)客体的利益性。配偶权的客体是夫妻互为配偶的身份利益，不包括财产利益，且这种利益具有独占性，其他任何人都不得共享，这是我国一夫一妻的婚姻制度所决定的。(3)内容的双重性，即权利义务的不可分割性。配偶权的核心是性权利。一是这种权利义务的实现需要双方同时履行和协调配合；二是配偶双方既是权利主体，又是义务主体，缺一不可。(4)权利的排他性，权利的独占性必须就具有排他性，从某种意义上说配偶权也是对世权，即夫妻以外的人都是义务主体，都具有不作为的义务，不得实施干扰、妨害、侵犯配偶权的行为。
二、配偶权具体派生权探讨
配偶权是基本身份权，是基于法律规定的夫妻身份地位而产生的，但配偶权作为基本身份权还包括诸多派生的身份权。基本身份权确定，则当然发生派生身份权，基本身份权变动，则派生身份权变动，究其配偶权包括哪些派生的身份权利，学者们的主张颇不相同，4配偶权“不独为权利人之利益，同时为受其行使之相对人之利益而存在，”5这决定了配偶权从本质上讲是权利，但却以义务为中心，权利人在道德和伦理观的驱使下自愿或非自愿地受制于相对人的利益，因而权利之中包含义务，基于此，有的学者称配偶权为“合权利义务为一体的新型权利”，本文认为，配偶权应当派生出下列权利和义务：
　　（一）夫妻姓名权
　　夫妻姓名权是指夫妻缔结婚姻关系后，妻子是否有独立姓氏的权利，配偶各自有无独立的姓名权是关系到配偶有无独立人格的标志，也是男女平等原则的具体体现，关于夫妻姓名权的立法，取决于法律采取何种夫妻关系基本原则，纵观世界各国关于夫妻姓名权的立法，不外乎有5种基本类型：(1)坚持妻从夫姓原则。如《瑞士民法典》第161条就作此规定。(2)实行从一约定，无约定时从夫姓的原则。如《德国民法典》第1355条第2款就作此规定。(3)允许双方当事人任意约定原则。如《苏俄婚姻和家庭法典》第18条就作此规定。(4)妻子在姓名前冠以夫姓原则。如我国台湾民法第1000条就作此规定。(5)夫妻婚后保持自己原来各自姓氏原则。如我国婚姻法第10条就规定：“夫妻双方都有各用自己姓名的权利。”我国法律的规定，完全贯彻了男女平等的原则，当然，法律作出这一规定并不排除配偶之间可以就夫妻姓氏进行约定。
　　（二）住所决定权
　　住所决定权是指夫妻选定婚后共同生活住所的权利。婚姻或家庭住所是配偶共同生活的依托，应由配偶双方共同决定。现代各国关于住所决定权的立法，主要有4种：(1)丈夫权利主义。这种立法仍然规定住所决定权由丈夫单方行使，只不过行使权利的专制性质有所改变。例如《瑞士民法典》第160条第2款就作了如此规定。(2)丈夫义务主义。这种立法规定丈夫有义务为妻子提供住所，而妻子则享有在该住所居住的权利。如英国法律便作此规定。(3)协商一致主义。这种立法规定婚姻住所由配偶双方协商一致确定。如前罗马尼亚、法国即作此规定。(4)自由主义。这种立法规定夫妻各方都有选择居住地点的自由，如前苏联。我国《婚姻法》第8条规定：“登记结婚后，根据男女双方约定， 女方可以成为男方家庭的成员，男方也可以成为女方家庭的成员。”这表明在我国男女双方都有平等决定夫妻住所的权利，即我国立法上采取的是自由主义。
（三）同居义务
　　同居义务是指男女双方基于配偶身份都负有同对方共同生活的义务，夫妻性生活是同居义务的主要内容。此外，配偶的同居义务还包括相互协助义务、共同寝食义务，这两种义务要求夫妻相互支持对方的意愿和活动，共同料理家事，相互抚养、扶助，当配偶一方遭遇危难，对方负有救助、救援义务。同居义务是种法定义务，是夫妻双方共同的、平等的义务，非有正当理由，夫妻任何一方不得拒绝履行同居义务。各国法院在规定夫妻同居义务的同时，也规定在一定条件下夫妻可以暂时或部分中止同居义务，这些条件是：(1)因处理公私事务，需要在较长时间内合理离家；(2)一方因生理原因对同居义务部分或全部地不能履行；(3)一方被依法限制人身自由而无法履行同居义务。此外，国外民法还规定，配偶一方在其健康、名誉或者经济状况因夫妻共同生活而受到严重威胁时，在威胁存续期间有权停止共同生活；提起离婚诉讼后，配偶双方在诉讼期间均有停止共同生活的权利。夫妻一方无正当理由违反同居义务时，有的国家的法律规定了相应的法律后果，例如，《法国民法典》第214条第4款规定：如果夫妻一方不履行其义务时，他方得依民事诉讼法规定的方式迫其履行。就同居义务而言，主要是申请扣押收入或进行精神损害赔偿；再如，英国法律规定，配偶一方违反同居义务，他方享有恢复同居的诉讼请求权；关于恢复同居的判决虽不得强制执行，但不服从这种判决可视为遗弃行为，是构成司法别居的法定理由之一。
　　（四）贞操忠实义务
贞操忠实义务又称配偶性生活排他专属义务，是指配偶专一性生活的义务，他要求配偶双方互负贞操忠实义务，不为婚外性生活。广义的贞操义务还包括不得恶意遗弃对方以及不得为第三人利益牺牲、损害配偶他方的利益。夫妻互负贞操忠实义务时婚姻关系的最本质的要求，婚姻关系的稳定性在很大程度上依赖于性生活的忠贞不二。如果性生活没有排他性，它虽然不会丧失自己的积极作用，但却扩大了消极作用。笔者认为，贞操忠实的内容应有以下几点：第一，忠实义务是配偶权最基本内容之一，他要求配偶之间互负不为婚外性交的不作为义务，任何一方都不得违反。第二，忠实义务不仅拘束配偶权的权利主体，而且拘束配偶权的义务主体。一方面，忠实义务要求配偶之间相互保持爱情专一，感情忠诚，相互忠实于对方，另一方面，他拘束配偶权的其他义务人，即从配偶权的绝对权的性质出发，要求对配偶以外的任何其他人，都对该配偶负有不得破环该对配偶贞操的义务。任何负有这样义务的人，与配偶一方通奸，破坏一方配偶的贞操，就构成对配偶权的侵害。第三，应当规定对违背法定义务违反的制裁措施和责任。
　　（五）学习、工作及社会活动的自由权
《婚姻法》第15条规定："夫妻双方都有参加生产、工作、学习和社会活动的自由，一方不得对他方加以限制或干涉。"这一条是有实际意义的。因为有些配偶，出于各种各样的心理，比如认为妻子不用工作，只需料理好家务就行了，或者害怕丈夫参加社会活动会发生婚外恋，或者一方要求另一方经常陪伴自己，而干涉对方外出、工作，学习等等。这项权利跟姓名权一样，本来是一般人都享有的。之所以要在婚姻法中再次强调，就是因为一些旧的文化传统在人们的脑子里根深蒂固，以为缔结了婚姻，就可以根据自己的需要而限制或干涉对方配偶的基本权利。当然，对于这个问题，夫妻之间也可以约定一些权利义务，比如尊重参加正常的应酬活动的权利等。
三、配偶权不合我国国情，不应在婚姻法中规定
配偶权制度在西方国家已有一百多年历史，在理论上也有其一定的道理，但它并不适合我国国情，一旦在婚姻法(婚姻家庭法)中确立，不仅不能达预期的社会效果，反而会有损法律的尊严，其理由：
　　1、婚姻的契约已默认了同居和忠实的义务，无需再用法律强制。我国现行的婚姻法第7条规定“要求结婚的男女双方必须亲自到婚姻登记机关进行婚姻登记。符合本法规定的，予以登记，发给结婚证”。一张结婚证如同一份契约，双方约定(默认)了同居的义务和忠实的义务。因为：一是婚姻是两性的结合，同居是夫妻双方生理上的必然要求；二是婚姻关系又是社会的细胞，任何一对夫妻均应对社会负责，这是婚姻的社会属性所决定的，夫妻间的忠实，不仅是性自私的必然结果，也是伦理道德和社会公德的必要约束。对这众所周知的常识和常理，法律无需再作强制性的规定。诚然，社会上也确有少数男女在结婚时出于各种动机和目的，甚至有欺诈，“放飞鸽”等行为，致使结婚契约不能、不愿履行。对这种现象应用道德规范和行政规范来调整，确已构成犯罪的，可用刑法调整，但不应用婚姻法来强制当事人的同居和忠实行为。
　　2、确立配偶权未必能解决“婚外恋”问题。主张在婚姻法(婚姻家庭法)中确立配偶权的主要理由是有利于防止和减少“婚外恋”，巩固“一夫一妻”制，一旦发生侵害配偶权，就可及时予以惩治。因为配偶权的重要内容是夫妻双方的贞操义务，其核心是性的独占性。夫妻一方与任何第三人发生性行为都是违背了贞操义务，侵犯了对方的贞操权，依法应受到制裁。这里显然把道德规范与法律规范合二为一，在实践中是行不通的。首先，夫妻在结婚登记时虽然都已承诺(默许)或应当承诺(默许)除配偶外不与任何人发生性行为。但性行为是以感情为基础的，这是人与动物的重要区别，而感情并非一成不变的。任何一对夫妻都不可能生活在真空里，已婚男女与未婚男女依法享有同等的自由。“每一个公民都享有完整的人权，为什么一旦结婚，自己的一部分人权将属于配偶?一个健康的独立人为什么要拥有另一个同样是健康的独立人的部分人权?”?婚姻是男女两性的精神生活、性生活与物质生活的共同体而存在。而精神生活、性生活、物质生活在任何一对夫妻的存续期间都不是也不可能是永恒的，随着条件的变化，加之“异性相吸”的生理特征不可能因结婚而消失，人的情感和激情丰富易变，需要理智来调节和控制。但一旦出现激情状态下非理智的性行为，就可能使一些当年曾“海誓山盟”的夫妻，在感情上发生异化和关系上的裂变。这种现象并不少见，法院每年受理的离婚案件约占民事案件的三分之一，其中不少当事人均有不同程度的侵犯配偶权，对他们难道都进行惩处?显然不妥。夫妻间的忠诚属于情感领域，不应用法律来强制，情感纠葛应当让当事人自己解决。婚姻关系包含应受社会尊重的个人隐私内容，不宜增加法律干预程度。惩罚第三人者的立法将导致危及个人隐私权，这是不可取的。笔者不赞同有的学者既主张确立配偶权，又主张有例外的观点：“‘婚外恋’如果纯粹是感情上的事，双方并未发生通奸姘居行为，或极其秘密地偶尔发生的通奸行为，实际上并未破坏公民配偶权的，没有必要处罚，是个人隐私问题”。?与其这样随心所欲，自相矛盾的处理，不如不对配偶权作出规定。其次，在现实生活中总有一些男女的结婚动机不纯，目的不一，甚至出于被迫无奈，结婚后“同床异梦”也就不足为怪了。在他们之间发生“婚外恋”就更为常见。尤其在社会上还存在着“三陪女”、有夫之妇卖淫、有妻之夫嫖娼等现象，且将会较长时间存在，这些不正常现象绝不可能因配偶权的确立而根治。一旦婚姻法确立了配偶权，上述侵犯配偶权的“婚外恋”及“三陪”、卖淫、嫖娼等行为，必然会“法不责众”，反而影响了法律的尊严。再次，看看早已确立配偶权的一些国家对配偶权的保护又怎样呢?大量的“婚外恋”管了吗?“瞒着老大，供着老二，骗着老三，又搂着老四”的现象比比皆是。据“1995年美国对包括各种婚姻状态的人们的性生活状况所作的抽样调查表明：一年中只有一个性伴侣的为76％，5年中只有一个性伴侣的为40％，一生中只有一个性伴侣的为21％。其中男性有婚外性伴侣的大大多于女性。”?这数字可以说是对他们国家确立配偶权的一个讽刺。当然笔者并不是默许，更不是赞同上述不道德的甚至丑恶的现象，对这种不轨及丑恶的现象应该受到道德的谴责和鞭鞑。如果因此而造成婚姻关系破裂的，在审理离婚案件时可对有“婚外恋”一方给予一定的民事制裁，并在分割共同财产时照顾无过错一方。然而任何一种社会现象的存在总有其自身的规律，婚姻作为两性结合的形式，本来就因其与人最难把握的情感和激情因素相联系而使婚姻的巩固面临着许多难题。对于“婚外恋”要遏制它、解决它不可能毕其功于一役，而应运用多种手段采取多种形式、多种方式，绝不能一罚了之，否则只能事与愿违。
　　3、确立配偶权不利于保护妇女的合法权益。既然配偶权的核心内容是夫妻互相享有与配偶进行性行为的权利，反之夫妻也互负有与配偶发生性关系的义务。那么夫妻之间是否又互享有拒绝与配偶发生性关系的权利呢?根据宪法和有关法律的规定，每个公民均享有人身自由权，回答也应是肯定的。当夫妻这两个权利主体行使各自权利发生矛盾时，如何更有效地保护妇女的权益，在修订婚姻法(婚姻家庭法)时是首先应该考虑的。任何一对夫妻在漫长的婚姻存续期间的同居生活不可能不发生冲突，因为每个人的性能力、性观念、性需求、性技巧都存在差异，冲突、碰撞是绝对的，只是大部分夫妻都能在人道主义、理性精神和宽容精神的道德文化和法律文化的影响下自我调节，从而达到和谐和谅解。但也不能排除确有一些素质低下，道德败坏，践踏妇女性权利的人存在。如最近上海青浦区人民法院依法审理一起婚内强奸案(见《人民法院报》2000年1月5日三版)就是一个典型的事例。在现实生活中这类事例绝非鲜见。如果法律一旦确立了配偶权，类似婚姻内的强暴行为只会增加，不会减少，而这时法律又无可奈何，其后果不堪设想。我们不能也不可能苛求每一对夫妻对同居的诺言一成不变。“如果同居是一种永久不变的承诺，势必造成对婚姻以爱情为基础的限制，性便最终成了脱离灵魂的毫无情感、只能满足另一方欲望的工具，成为一些别有用心的人借同居之名肆意侵害对方尤其是妇女合法人身权利的手段，同居也就成了婚姻的枷锁。”?当然笔者并不认为夫妻之间性生活的不协调，甚至稍有一定强制行为，都用刑法来调整，这显然也是不当的。因为夫妻之间毕竟有一个契约行为，守约是前提，有了矛盾还是应该通过自我调节，达到解决和谅解。但是这种“守约”和“谅解”也是有度的，超过一定的度，就会产生质变，尤其是那些婚姻关系恶化，夫妻感情破裂，夫妻已长期分居，或已进入离婚诉讼阶段，丈夫违背妻子意愿，采用暴力手段，强行与其发生性关系的，应该以强奸罪论处。这是符合刑法理论的，因为刑法关于强奸罪的规定，并未对“丈夫”这一特殊主体作例外规定。对此，即使承认配偶权的国家对夫妻之间的性行为也有例外的规定，以保护妇女的合法权益。如德国民法典第1353条二项规定“在建立共同的婚姻生活之后，一方如果滥用其权利而提出要求或者婚姻已经破裂，则婚姻另一方无义务满足其要求”。反之，也不能因配偶权的确立，而将那些出于一时冲动，一时激情，一时失去理智的“两厢情愿”的婚外性行为，作为违法犯罪进行打击，这显然也不合情理，不符合刑法的立法原意的。记得在修改刑法时曾有人提出要打击通奸行为，设立通奸或妨害婚姻家庭罪，最后也未被立法机关所采纳。
　　4、确立配偶权将使公安机关难以招架。在修改婚姻法(婚姻家庭法)过程中，有人建议增加侵犯配偶权的处罚规定，如“夫妻有互相忠贞的义务，一方对另一方不忠时，另一方得请求公安机关排除妨害”。笔者认为这种建议无论在理论上和实践中都是不可取的。首先，在理论上它违背了婚姻的基础是爱情，“捆绑不成夫妻”。如果一对夫妻关系要用警察来排除妨害，这对夫妻关系能持久吗?相反，会使一些本来可以挽救的婚姻加剧破裂。因为夫妻之间的纠葛事出多因，大量的还属隐私范畴，或者说有的还处于隐私阶段，即使一方出于一时的冲动暴露了部分矛盾，在外界未介入之前往往容易调和。特别是因一时激情状态下的非理智行为，只要对一方幡然悔悟就能使其理解和谅解的。而一旦外界介入特别警察进行干预，就可能使缝隙难以弥合，甚至矛盾激化。其次，公安机关一旦介入大量的这类婆婆妈妈、妻妻妾妾的家庭纠纷，就会顾此失彼，大量的案件和复杂的调查取证、说服教育工作，靠目前本来已紧张的警力是无法招架的，况且，公安机关总不能常常介入“床上捉奸”的行列，这势必影响公安机关的形象。
　　5、侵犯配偶权的争议法院较难决断，影响诉讼效果。既然配偶受到侵害时，当事人“可以请求公安机关排除妨害”，公安机关查证属实，自然要作出排除妨害、行政处罚等具体行政行为。当事人不服具体行政行为，还可以依法提起行政诉讼。法院一旦受理必然遇到三难：一是取证、认证难。侵犯配偶权的行为往往是因一方的“婚外恋”引起，这类案件不但原、被告举证较难，证人一般也不愿作证，更不愿出庭作证。如果一方当事人提出申请法院调取某些证据，法院无从下手，必然影响案件的准确处理。二是定性难。由于双方当事人在诉讼中举证困难，无疑使法院对案件当事人是否构成侵权的认定带来困难。无论是驳回原告的诉讼请求，还是支持原告的请求，都感事出有因，又缺乏证据，难以下判，因此不能达到预期的诉讼效果。三是分清责任难。婚姻关系是一个比较复杂的社会关系，它受社会、经济、文化、传统等诸多因素的影响。即使是“婚外恋”也有多种情况，有的因一方放荡行为引起，有的可因对方过错激起，有的因第三人的诱惑引起，审理这类案件确有“清官难断家务事”之感，要分清责任，有其特殊性和难点，尤其当妻子被他人强暴，不通情理的丈夫得知后反以妻子侵犯其配偶权而请求保护，更会使我们处于两难境地，不受理不行，受理嘛本来已被害的妻子，却成了配偶权的侵权人，显然不合情理，得不到社会的支持，不能取得好社会效果。

　　综上，笔者认为在制定或修订法律时，既要广泛吸收外国的先进立法经验，共享人类文化遗产，又必须结合本国的国情；既要有一定的前瞻性和超前意识，又必须适合现存的社会状况。对于一些“可看不可用”的规定，与其说有不如没有，我们不能试图用法律调整一些超越法律权能的事，如果强加施行，反而有损法律的尊严和权威。在市场经济的条件下，人们权衡利弊的结果是：“鱼和熊掌兼得，喜新不厌旧。”道德可以对这些行为作出谴责，而法律横亘在夫妻床上，其结果未必与立法的初衷相一致！

参考文献：
1、李银河、马忆南主编《婚姻法修改论争》，光明日报出版社，1999年11月版
2、杨立新《人身权法论》，中国检察出版社，96版
3、威廉•杰•欧•唐奈《美国婚姻与婚姻法》，重庆出版社，86版
4、吴晓芳《配偶权的是是非非》，载于《人民法院报》2000年1月5日三版



（作者：黑龙江省北安市人民法院 李娜）



　　　　　　　　　　　大陆法系用益权概念解读
　　　　　　　　　　　　　　－－从罗马法到《澳门民法典》的考察

　　　　　　　　　　　肖俊 厦门大学法学院 博士

　　内容提要: 对于用益权定义中“物的本质”存在着多种解释，它在不同的理论中分别意味着“形态”、“实质”以及“经济用途”。《澳门民法典》同时采用了这三个要素来界定用益权，但忽略了其中存在的冲突与重迭。通过对用益权概念从罗马法到当代民法的考察，可以发现遵循物的经济用途是最有效的界定模式。


引言
　　《澳门民法典》第1373条规定了用益权的定义：“用益权系指对属于他人之一物或一项权利在一段期间内全面享益，而不改变其形态和实质的权利”。{1} 在这个定义中，“不改变形态和实质”这一限制条件对平衡用益权人和所有权人的利益起到了重要作用。权利人可以对物或者权利进行全面使用和收益，但负有不改其形态和实质的义务，因此在用益权结束后，所有权人可以获得没有受到减损之物。
　　但问题是：如何界定用益物的“形态”和“实质”？这是一对哲学内涵很重的词语，含义宽泛，确定它们在用益权中的具体含义，使之足以明晰地作为用益权人的行为规范，是理解这一规则的首要问题。对它们的界定还涉及到其他条文的解释问题。第1382条提到用益权的行使问题，必须顾及“该物或权利之经济用途”。{2} 既然1382条和1373条都是关于用益权行使的问题，那么该如何分清“不改变形态和实质”与“顾及经济用途”两者的关系？同样涉及这一问题的还有第1384条，它谈到用益权人对于客体改良限制包括了：外形、实质和经济用途三要素。{3} 同样是针对用益权的权限，为什么在定义中以“不改变形式和实质”为标准，在行使中以“经济用途”为标准，而用益物的改良却是以“不改变物的形态、实质或者经济用途”为标准？
　　本文的研究目的就是在于梳理三者关系，为用益权概念确立一个核心的界定标准，使得权利人可以有效利用物，同时能够保障所有权人的利益不受侵害。全文共分为三个部分，首先，从罗马法的起源入手，分析传统用益权概念的内涵；其次，研究现代大陆法系民法典对它的继受、解释和修正，最后，在此基础上，梳理澳门民法典第1372条、第1382条以及1384条之间的关系，为用益权概念提供一个合理的解释。
　　一、罗马法中用益权概念的辨析
　　（一）对文本 D.7, 1, 1的还原
　　《学说汇纂》第7卷“论用益权（De usu fructu）”的第一个文本（D.7, 1, 1）即是关于用益权的定义：“用益权是对他人之物进行使用收益，并保持物的本质的权利。”{4} 它摘录自古典时期的法学家保罗（公元3世纪，塞维鲁斯皇帝时期的法学家）的作品《维特流斯评注》，因而也被看作是罗马古典法学家对于用益权所作定义。{5}
　　但当代意大利罗马法学者迪．马佐（Di Marzo）经过考据，认为这一文本受到了后来编撰者的添加（公元5世纪初）。D.7, 1, 1的拉丁文表述是：“Usus fructus est ius alienis rebus utendi fruendi salva rerum substantia”，从行文的风格上看，它存在着这样的疑点：紧随在第一个 rebus（拉丁语res的夺格，“物”的名词）之后，又出现rerum（res的属格，表示“物的”），有赘述的嫌疑，可能经过了编撰者特里波尼安的添加。与此同时，与保罗同时代的法学家乌尔比安有近似文本留存：“根据市民法，只有在享用中能保持其本质的物才能被遗赠用益权”（Ususfructus legari potest iure civili earum rerum, quarum salva substantia utendi fruendi potest esse facultas）。其中，他用代词quarum（表示“它的”）来替代之前的rerum（res的属格，表示“物的”），行文简洁，更符合古典时期的文风。{6}
　　在乌尔比安的文本中“保持物的本质”仅仅指的是物的客体是不可消费物，不随着使用而消灭，并非如现代所理解的一样是对权利的限制。当代意大利罗马法学家格罗索（Giusseppe Grosso）认为，优士丁尼的编撰者如此修改保罗文本的原因是：在古典法中，用益权是通过程序中所规定的套语de usus fructu（使用与收益）来理解，但是在优士丁尼法中，程序诉讼已经消灭，用益权的内涵不再通过诉讼模式予以确定，有必要从实体权利的角度来把握它，因此编撰者们选择对保罗的文本进行改造。{7}
　　（二）罗马法中用益权的限制模式研究
　　问题是，在《学说汇纂》中，“保持物的本质”这一术语从来没有用来解决任何有关用益权的实际问题。通过对《学说汇纂》第7卷各个文本的具体分析，可以发现罗马法学家善于为每一种客体确定用益权的权限，无论是房屋、树木、还是奴隶，他们都能为之划定使用和收益的范围。在判断是否滥用用益权的思考中，法学家主要采用了这两种标准：
　　第一，不改变外形。它指的是用益权人的使用收益以不影响物的外形为限。这典型地体现在房屋上，禁止用益权人改变房屋的结构：（1）禁止改变房屋的外形，禁止加高，即使这不会损害到房屋的采光；（2）不能改变内部格局，不能打通或者分割房屋，设置过道，改建大厅等基本的结构形式；（3）增加门和窗户。甚至为它进行有益的装修也是不允许的，内拉蒂（公元前1世纪左右的法学家）说到：因为即使这改善了物的状态，使得房屋变得更好，但根据他的权利，他是不能如此行事，更新与把物保持在良好的状态是不同的（D.7, 1, 44）他还说“即使把物的外形改变的更好，也是对它的破坏。（D.7, 8, 23）”
　　第二，不改变用途。这是另外一种限制模式，它要求用益权人必须按照原所有权人的行使方式来使用收益。乌尔比安说：“不能滥用被遗赠了用益权的奴隶，必须根据他们的属性（secondum codicionem eorum）进行使用。因为，如果把一个书籍抄写员送到乡间去运送大堆的石灰，让演员去澡堂工作，让作曲家看门，或者来自运动场的角斗士清扫公告厕所，这被看作是对他人所有物的滥用。（D.7, 1, 15, 1）”类似的情形还有，住宅只能居住不能被该做驿站（D.7, 13, 8），林荫道只能用来散步，而不能被用来种菜（D.7, 13, 4）。如果用益权人将一匹赛马作为驮马出租，获得的租金不属于孳息，而且会导致用益权消灭（D.7, 1, 13, 7）。
　　显然，在后一种标准下，权利人的权限范围更大。而在经济用途作为标准的情形下，用益权人可以为提高物的价值而对物进行部分的改变，只要不损害物的经济用途即可，但前者却禁止改变。因此如果一块农地下埋藏着矿藏，乌尔比安认为用益权人可以进行开发。{8}在对矿藏的开发中，用益权人就不仅是单纯的使用收益土地，而且涉及到了部分处分权能。与此类似的情形是对于衣服的用益权。古典法学家彭波尼（公元2世纪中后期的法学家）说在用益权结束后，如果衣服磨损了，在他没有过错的情况下，返还了这件破旧的衣服后，就不用承担责任（D.7, 9, 9, 3）。由此可见，在很多情况下，物的形态是可以改变的，只有经济用途才是唯一的限制标准。
　　当代的罗马法学者认为，这两种标准体现出了不同时期罗马法学家对用益权认识的差异。前者代表了一种共和晚期的法学思想（公元前1世纪左右），那时对于用益权的限制更为严格；而乌尔比安的观点则体现了在三个世纪之后的用益权的发展情形，在塞维鲁斯皇帝时期，这种严厉的限制已经被打破，只要求用益权人不改变物的经济用途即可。{9}
　　二、法国民法典对于 D.7, 1, 1的继受与解释
　　（一）法国民法的继受与解释
　　虽然能够从具体的案例中归纳出罗马法用益权的权限范围，但事实上罗马人的文献中并没有一般性地概括出“保持用途”或者“不改变外形”这类说法。因此尽管D.7, 1, 1这个概念没有实际的操作意义，但它所采用的属加种差的结构，满足了现代民法典所追寻的理性表达，因而倍受推崇。《法国民法典》完全接受这一定义模式，其578条规定：“用益权是对他人所有之物，如同本人是所有人，享有使用、收益的权利，但用益权人应负责保存物的本质（conserver la substance）。”{10} 《学说汇纂》的编撰者从来没有对什么是“物的本质”做出过解释，但随着这一概念进入民法典，现代法国法学家们不得不承担起这个任务。
　　中世纪的法学家巴托鲁斯曾经说过，根据哲学，本质使得物区别于另一个物；法学家却是通过实质性的形式来区分一物与另一物。根据这种实质性的形式，人们可以对物进行命名。所谓失去本质，即是物失去原来的名称而转变为另一种名称。{11} 在巴托鲁斯的理论中，在用益权中所谓的本质与其在哲学上的含义是不同，应该被看作是一种“实质性的形式”，因为它决定了社会对于物的认识，当物的实质外形改变就会获得不同的社会认知，其本质就改变了。
　　这种思路极大地影响了19世纪法国的注释法学家，他们也主要是从“外在的形式”入手来理解“物的本质”。虽然从哲学意义上看，两者是截然相反的一对范畴，但从法学的角度，只有通过触手可及的外形才能把握渺不可及的本质。在这一基本前提下，各家的观点偏重点不同，有的强调物理意义上的外形，有的则侧重经济意义上的外形。
　　第一部《法国民法典》评注书的作者图里艾（Toullier）认为：在用益权中，物的本质与外形都需要保护 {12} 。随后的学者德尔文科（C. Delvincourt）和杜兰顿（F. Duranton）也持相似观点。{13} 杜兰顿说：“在用益权的定义中，本质这个词比起通常的使用有着更宽泛的意义。事实上，正如人们所看到的，用益权不该仅仅只是保持物的本质，或者说这种权利所依托的材料，没有人应该只是完整保存本质而不顾及与内在相混合的外部形体；应该保存那些有意义和价值的材料和属性，因此，也应该同样保护外形，虽然外形不是本质；但是物的价值常常依赖于它的外形。”{14} 与此类似的是《根据扎恰利尔方法的法国民法教程》的作者奥布瑞和劳，他们甚至略过材料与外形的思辨，直接把物的本质定义为外形。所谓保持物的本质，就是用益权人不可以改变物的外形。
　　德莫隆博（Demolombe）综合利用了各种元素来解释“物的本质”。他说：“对于法学家而言，本质是构成物体的特性的总和，这些属性使物具有一定的形态和名称它们也依此形态和名称而被归属于具有共同实质性特征的某一种类，例如房屋、钟表；总而言之，依此形态和名称，它们专门适用于某一用途，提供特别的服务以满足于人类的需要。”{15} 由此，他从物的外形和名称中推导出了用途这一要素，认为具有特定形式和名称并满足于特定的用途即是物的本质，最为深刻地勾勒出用益权的内涵。
　　（二）当代法国司法实践中的解释趋势
　　除了用益权的定义外《法国民法典》中大多数用益权的规范都来源于古典法学家乌尔比安的《萨宾评注》第17卷和第18卷的内容，所以整体上看，会出现抽象概念和具体规范间的脱节问题。这种情况同样出现在《法国民法典》中。因为在具体规则中，常常是以经济用途作为用益权的限制标准。比如《法国民法典》第589条，针对可消耗物，{16} 提出了“遵循其用途”的表达：“如用益权包括虽然不是当即消耗，但因使用而逐步损耗之物，如衣服、动产家具等，用益权人有权按照此种物品的用途使用。”此外，还有与遵循经济用途相类似的，“遵循原所有权人习惯”这种表达，《法国民法典》分别在第590条、第591条、第593条和第594条就树木的采伐和矿产的挖掘提出了“遵循原所有权人习惯”的要求。而《法国民法典》第623条也规定物的外形的改变不会消灭用益权。“如果设定用益权之物一部分被毁，用益权对该物的其余部分仍然存在”。在这种情况下，如果再把《法国民法典》第578条规定的“物的本质”看做是物的外形和质料的话，不可避免会得出物的本质已发生改变，所以用益权应该消灭的观点。
　　在这样的背景下，法官逐渐把“物的本质”解释为经济用途。比如法国最高法院第三民事庭1968年12月的一项判决认定：用益权人将用作休闲的房屋改作商业房屋，即是违反了第578条“保存物之本体的规定”的表现。{17} 相似的还有1975年6月，最高法院第三民事法庭的判决：“用益权人就本来是做其他用途的场所订立商业租约，这本身就构成对用益权目标物本体的损耗”。都是直接把物的本质（本体）看作是经济用途，甚至在客体的形态保持与经济用途发生冲突时，法官也允许用益权人改变客体以实现用益物的经济目的：“在原财产上增添新建筑并因此提高了原财产的价值，或者新建筑使原本开始但尚未竣工的楼房完工，或者扩大了原有的建筑面积，此种新建筑应视为对财产的改善。
　　三、二十世纪的用益权定义模式转向
　　（一）《德国民法典》在用益权定义上的转向
　　在用益权的界定上，1900年的《德国民法典》没有轻易接受传统的用益权定义模式，其第1036条第2款规定，“用益权人在行使用益权时，应维持物的原来的经营上的用法，并依适当经营的规则处置物。”{18}
　　由此可见，法典没有直接对用益权进行定义，而是更务实地在用益权的行使上来讨论限制的问题。《德国民法典》第1036提出两方面的限制，“维持物的原来的经营上的用法”和“依适当经营的规则处置物”。
　　首先，“维持物原来的经营上的用法”意味着用益权人必须以物的经济用途来确定用益权人使用收益的范围，而不是传统的保持物的本质，强调了客体的经济内涵而非物理形态。但是同一个物可能拥有多种的使用方式，那么该如何确定用益权人的权限呢？在这里，法典以原所有权人的使用收益方式为标准，类似于罗马人所说的“遵照家父的习惯”，即以所有权人的个人的主观选择而不是社会的一般标准来确定用益权客体的经济用途。因此，原所有权人的对物的用益方式划分了用益权与所有权的边界，当用益权人在此范围内对物占有、使用、收益、处分时，可以排除任意第三人的干涉。
　　其次，必须“依适当经营的规则处置物”。与上一条所采用的个人主观标准不同，这一标准具有社会性，是以一般人对物的使用程度为标准。它与前者并不冲突，“遵循经济用途”是为了确定用益权人的使用收益的范围，判断它与所有权的边界所在，可以对抗一切人，而“依适当经营的规则”用于调整使用收益的程度，即在由原所有权人设定的经济用途的范围内，要求用益权人必须按照一般人的勤勉注意义务使用该物，只是用益权人和空虚所有权人的义务。因为单纯地维持物的经济用途，并不能保证目标物就能够处于一种良好的状态，使得所有权人在重新取回其物时能够同样有效的使用收益。比如一辆货车被设立了用益权，用益权人用以运货，这遵循了原来的经济用途，但是如果他每次载货量都超出车的承载范围，即是违反了后一个准则，空虚所有权人可以制止其如此使用。
　　由此，《德国民法典》在用益权的行使的设计上，放弃了传统“保持物的本质不变”的限制，代之以经济用途的标准，并辅以一般社会勤勉注意义务为标准，以实现保持物的利用状态的目的。
　　（二）1942年《意大利民法典》与新的用益权定义
　　真正为用益权带来新的定义模式是1942年的《意大利民法典》，第981条规定：“用益权人对他人之物享有使用收益的权利，但是应该按照该物的经济用途进行使用。”{19} 明确地用“遵循物的经济用途”替代“保持物的本质不变”来界定用益权。需要注意的是，1865年的《意大利民法典》遵循的是法国法的定义模式，其第477条的规定：“用益权是指如同本人是所有权人，享用所有权属于他人之物的权利，但负有在材料和形式上保持物的本质的义务。”{20} 这一时期的意大利民法学者大都遵循了法国的理论路径，把物的材料和形式看作是必须保存的“物的本质”。只有少数学者开始反思这种定义的方式，帕多瓦和博洛尼亚的教授维内西安（Giacomo Venezian）是其中的佼佼者。
　　维内西安认为，一直以来，“本质”都被看作客体自身所包含的长久不变的要素，但从法律上看，物的本质并非仅仅是包含在客体中的一种属性，而应该被看作是所有权人与用益权人之间的关系。这种关系可以表现为原所有权人所选择的经济用途，也可以表现为所有权人与用益权人合意选择经济用途，甚至是法官介入时对经济用途的选择。因此，不能把物的本质理解为一种客观不变的属性，而要求用益权人予以保持。{21} 他写道：“如果基于用益权的主要价值，基于用益物属性的需要，或者由于非用益权人的行为导致了物的结构或者生产方式变化，在归还时，所有权人可以要求用益权人对此承担责任，但不能要求用益权人保存物的本质。对于物的变化，无论是发生了变化或者增值，他不能就此起诉。”{22}
　　在1942年的《意大利民法典》确定了新的定义后，学者们提出了更为细致的分析。与维尼西安直接批判“本质”内涵的方式不同，20世纪的意大利民法学者巴尔贝罗（Barbero）从动词的角度鉴别“遵循经济用途”和“保存物的本质”：“遵循（rispetto）这一动词说明这种限制模式依赖于主体的行为，而‘保存（conservazione）这一动词强调了目标物的物理状态，在返还时必须与原来的客体在物理条件上的相符，但事实上对于客体的控制受到很多外界因素的影响，这不是主体能够决定的。”{23}
　　基于这种理念，我们看到在《意大利民法典》中，用益权的规定有了这几个方面上的突破：
　　第一，维持概念与具体规范的一致。在《法国民法典》中，在定义中规定了“保持物的本质”而后对于消耗物、树林、又分别规定了遵循物的经济用途，但在意大利民法中，则以第981条“遵循物的经济用途”作为一个统一的标准。第二，用益物的改良。改良通常涉及到用益物的外形改变，《法国民法典》规定即使用益物的价值提升，用益权人也不得要求赔偿。（《法国民法典》第599条）；而意大利民法典则明文允许对物的外形进行改变，只要不触及用途即可，并且可以要求所有权人承担改良的费用。（意大利民法典第985条）第三，用益权消灭。在用益权人没有过错的情况下，客体由于第三人或者不可抗力而受到全面损毁时，他不必承担责任的，而且用益权也没有消灭，可以延伸到赔偿金或者替代品上。这种做法完全突破了罗马
　　法到法国民法典关于用益权消灭的规定。{24} 它包括这几种情形：第一，因第三人的原因造成灭失，用益权将转移到赔偿金上。（《意大利民法典》第1017条）第二，对于毁损建筑物的地基和建筑材料使用。（《意大利民法典》第1018条）第三，如果有购买保险的话，用益权可以转移到保险人赔付的保险金上。（《意大利民法典》第1019条）第四，在被征用或者征收时，用益权转移到相应的补偿金上。（《意大利民法典》第1020条规定）。在《意大利民法典》之后，《阿根廷民法典》也接受了这种用益权不随用益物的形体消灭而消灭的规定。（阿根廷民法第2936条）
　　四、对《澳门民法典》中用益权概念的梳理与解析
　　（一）对《澳门民法典》第1373条、第1382条和第1383条的梳理
　　《澳门民法典》第1373条、第1382条和第1383条分别从三个不同的方面规定了用益权行使的限制，“形式和本质”、“经济用途”、“形式、本质和经济用途”。虽然《澳门民法典》的摹本是《葡萄牙民法典》，但经过前文的私法史的分析，我们可以知道这三个术语有着更为悠久的历史：