监外执行立法矛盾的解析
监外执行是对被判处监禁刑罚的犯罪人,基于特殊原因而采取的一种暂时变更行刑方式,实施非监禁刑罚的措施。监外执行是刑罚进步的产物，体现了刑罚的人道与文明，在倡导人性化改造罪犯的今天，我们应当努力用好监外执行这种人性化手段，更好地服务于罪犯改造工作。但是，一种好的刑罚手段，其效用的发挥，不仅要有刑事法律对这种手段的认可，还受制于刑事法律对这一手段适用的具体要求，特别是当刑事法律对手段的要求出现立法矛盾时，又会限制与影响手段的作用。我国当前的监外执行主要是由《刑事诉讼法》(以下简称刑诉法)、《监狱法》(以下简称监狱法)进行调适。由于刑诉法与监狱法在这一问题上规定的不统一,其中不仅存在刑诉法与监狱法的法条规定矛盾,也存在监狱法内部的法条规定矛盾。如何协调解决这些矛盾,避免法律冲突，特别是走出“优位”规则的误区,理性对待刑诉法与监狱法关于监外执行效力的“高低”关系。值得我们深思。
一、监外执行的立法矛盾
关于监外执行的立法矛盾，主要表现在监外执行的刑种对象问题上，也就是什么样的罪犯可以适用监外执行。为了便于分析,笔者先把刑诉法与监狱法的相关规定条款进行列举。刑诉法第214条规定：“对于被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，有下列情形之一的，可以暂予监外执行。”监狱法第17条规定：“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查，被判处无期徒刑、有期徒刑的罪犯有下列情形之一的，可以暂不收监。”监狱法第25条规定：“对于被判处无期徒刑、有期徒刑在监内服刑的罪犯，符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的，可以暂予监外执行。”把这些法律条文放在一起进行比较，不难发现，在关于监外执行的对象问题上，从刑种上看，刑诉法规定的是有期徒刑和拘役两种刑种，监狱法第17条规定的是无期徒刑和有期徒刑两种刑种，监狱法第25条又规定依照刑诉法的有关规定（这一表述不够确切，它的真正意思依新刑诉法的规定应被理解为是认可刑诉法所规定的有期徒刑罪犯可以作为监外执行）。造成监外执行对象法律规定矛盾的原因，首先涉及到刑诉法的修改问题。监狱法于1994年12月29日颁布生效，在制订时，参照的是1979年制订、1980年1月1日生效的旧刑诉法，旧刑诉法对监外执行对象刑种的限制性规定是无期徒刑、有期徒刑和拘役；1996年，全国人大对旧刑诉法进行修改，修改后的新刑诉法于1997年1月1日生效。新刑诉法对监外执行对象的刑种限制性规定为有期徒刑和拘役。参照旧刑诉法制订的监狱法与修改后的新刑诉法相对照，在监外执行问题上，明现的存在监外执行对象法律规定的不一致。
一般认为，刑诉法是基本法，而监狱法是部门法，在适用监外执行对象问题上，刑诉法规定可以对拘役犯适用监外执行，而监狱法对此没有规定，其原因在于监狱只收押有期徒刑、无期徒刑和死刑缓期二年执行等刑种的罪犯，不收押拘役刑罪犯,监狱法不需要对拘役刑罪犯进行任何规定。就此而言，立法本身似乎不存在基本法与特别法的矛盾。但是，在对徒刑适用对象的具体种类规定上，刑诉法规定只有被判处有期徒刑的罪犯可以适用监外执行，而被判处无期徒刑的罪犯按照刑诉法就不能适用监外执行。但根据监狱法第17条规定，对无期徒刑犯可以适用监外执行。这是两个不同法律的法律条文之间的矛盾。而监狱法第17条与第25条之规定，由于新刑诉法的生效，也在法条内容上产生了矛盾。监狱法第17条规定适用监外执行的对象可以是有期徒刑或无期徒刑，而监狱法第25条规定依照刑诉法的规定，则由于刑诉法第214条与监狱法第17条规定之间的矛盾引起了监狱法内部前后两个法条对于监外执行适用对象的矛盾（这个矛盾在新刑诉法生效之前并不存在,也与监狱法第25条表述不确切相关）。对于这些矛盾，如果用基本法优位于部门法的法理准则，解决相互间的矛盾，则应当就此认定，监外执行的适用对象是有期徒刑与拘役。由于监狱的监外执行对象不涉及到拘役，那么，监狱法中所规定的监外执行对象就只能是有期徒刑罪犯。目前，在我国监狱学理论研究方面，不少人都是持这种观点。在杨殿升主编的《监狱法学》中，“监外执行的对象只能是被判处有期徒刑或者拘役的罪犯，被判处死刑缓期二年执行或无期徒刑的罪犯不得适用监外执行。”（杨殿升《监狱法学》北京大学出版社2001年6月第69页）吴宗宪主编的《非监禁刑研究》认为“1997年《刑事诉讼法》第214条将使用暂予监外执行的对象修改为被判处有期徒刑或拘役的罪犯；而现行的《监狱法》却没有作相应的修改，仍然将被判处有期徒刑的罪犯列为可以暂予监外执行的对象。”这是监外执行“立法滞后且相互矛盾。”（吴宗宪〈〈非监禁刑研究〉〉中国人民公安大学出版社2003年1月第574页）然而，这一准则是否能够作为协调解决刑诉法与监狱法对监外执行矛盾的准则，本身值得怀疑；监狱法迟迟不作出与刑诉法相一致的修改是有其原因的。
二、关于监外执行的法语环境
监外执行在刑诉法与监狱法中的不同对象确定，靠优位理论是无法解决其中的矛盾的。在这一问题上，监狱法不能完全依从刑诉法，其理由与刑诉法和监狱法的法语环境是密切相关的。刑诉法是关于刑事诉讼的程序法，旨在规范调适刑事诉讼的程序运作，它对整个刑事执行的法律立法界定只限于程序运作的起动，不包含整个刑事执行的全部过程。因而。刑诉法中所讲的监外执行。其实是指刑罚付诸实施时的执行状态，并不当然包含刑事执行过程中发生的刑罚方式的变更。一些理论研究者对此也有相同的理解，“刑事诉讼法的这一规定是指刑事诉讼过程、交付执行时的监外执行的适用，主要是侧重生效刑事判决的执行，而并非是指刑罚的实际执行。”（张秀夫《中国监狱法实施问题研究》法律出版[社2000年7月第134页]从监外执行决定权归属看：（一）在人民法院将罪犯依据生效判决送交监狱执行刑罚时，由于在身体检查中，监狱发现罪犯因身体原因不能收监，因而暂不收监，人民法院对此作出监外执行的刑罚方式变更决定。（这里应当包括罪犯在生效判决作出后、送交监狱执行刑罚前，由人民法院基于罪犯的身体原因而主动作出的监外执行决定）（二）在罪犯被收监狱服刑后，罪犯由于身体原因，由监狱管理机关决定对罪犯变更刑罚执行方式。
当罪犯未被收监前，监外执行决定权由人民法院行使时，监外执行的对象只能依从刑诉法的规定。刑诉法中所限定的监外执行刑种是静态的刑种，是针对人民法院已经作出且已开始发生法律效力的刑种。它所指称的有期徒刑是不具有扩张性的有期徒刑，是从量刑上讲就是有期的徒刑。监狱法第17条规定的关于暂予监外执行的情况，应当说是与刑诉法所规定的监外执行情况有相似之处，都是刑罚尚未正式开始实施时的状况，罪犯即将被执行刑罚，被判决的刑期在此时外于静态。这时的监外执行决定权属人民于法院，因而在监外执行对象的刑种确定上，应当依从刑诉法的规定。监狱法第25条规定的监外执行，是刑罚执行过程中由于法定原因的出现，而导致的监外执行，它与刑诉法第214条及监狱法第17条规定的情形并不相同，这时的刑期具有动态性特征，原来由人民法院判决的各种刑期会发生情形不同的变化。有些死缓犯被减为无期徒刑、再被减为有期徒刑；有些无期徒刑犯被减为有期徒刑。这时的刑罚，从量刑上讲，还是人民法院所判决的刑种，有死缓、无期、有期；从行刑上讲，实质上已不再都是继续实施原先由人民法院分配的刑罚。在监狱，几乎所有的罪犯最终都只服有期徒刑。刑罚起始阶段的死缓罪犯、无期徒刑罪犯在行刑活动正式开始前不得监外执行，并不能由此认定在整个刑罚过程中，死缓罪犯、无期徒刑罪犯都不能被监外执行。一些省份的监狱管理机关在监外执行对象的刑种限定上，也只是禁止死缓和无期徒刑罪犯可以被直接实施监外执行的可能，并不否定被处以这两种刑罚的罪犯，在行刑过程中可以被监外执行。如江苏省监狱管理机关在关于监外执行的具体文件中，规定死缓罪犯、无期徒刑罪犯不能监外执的前提是被判处死刑缓期二年执行、无期徒刑的罪犯没有被减为有期徒刑。（参见1999年6月11日江苏省高级人民法院、江苏省人民检察院、江苏省公安厅、江苏省司法厅关于印发《关于办理罪犯减刑假释和暂予监外执行的实放办法》的通知）这一规定的另一层意思则是如果这些罪犯被减为有期徒刑，则可以实施监外执行。虽然仍强调只有有期徒刑罪犯才可能被监外执行，但这个有期徒刑并不仅仅是指量刑时所匹配的有期徒刑。刑诉法第214条与监狱法第17条、第25条所规定的尽管都是监外执行问题，但是由于法语环境的不同，因而不能简单地把它们理解为同一回事。在此，刑诉法第214条与监狱法第17条可以认为是语境的同一，内容应当同一，即都阻却刑罚开始之前，处于静态的死缓和无期徒刑状态的罪犯获得监外执行的机遇。而监狱法第25条与刑诉法第214条及监狱法第17条语境不同，人民法院量化的刑罚在行刑过程中，具有了动态性，有期徒刑罪犯中事实上溶入了无期徒刑罪犯、死缓罪犯，因此，量刑时的有期徒刑、行刑开始时的有期徒刑与行刑过程中的有期徒刑不是同一层面的含义，由此导致无法用基本法优于部门法的规则来解决刑诉法与监狱法关于监外执行的所有法条矛盾。两者既可以有服从，监狱法第17条应当服从于刑诉法第214条，也可以有并存，监狱法第25条其实不应当服从于刑诉法第214条的规定。
三、关于监外执行立法矛盾的协调
从刑罚走向的文明与人道而言，新刑诉法修改了旧刑诉法中关于无期徒刑罪犯可以被监外执行的规定，对监外执行作出了更加严格的限定，只规定了有期徒刑罪犯、拘役犯可以被监外执行，表面上看，这与刑罚的走向是相悖的。笔者认为，作出这样的限定可以理解为是在刑罚开始运作时的一种从严要求，“是出于交付执行过程中，被判处无期徒刑罪犯的人身危险性的考虑。（同上第137页）毕竟无期徒刑犯，多数都有严重的社会危害性和极大的人身危险性，对他们在刑罚之初，采用监外执行，风险很大，客观上仍对社会构成了严重威胁，不能以对刑罚文明的追求牺牲对社会安全的保障。所以1996年对刑诉法的修改，从监外执行适用对象中取消了无期徒刑这一刑种，有一定的合理性。解决立法矛盾，只需对刑诉法第214条在“被判处有期徒刑或者拘役的罪犯”之后，“下列情形之一的”的之前增加“在被正式交付执行刑罚前”，从时间上明确界定刑诉法所规定的监外执行是刑罚正式运作之前的活动。当然，刑诉法与监狱法的冲突，更多的问题是在监狱法部分，修改的重点应当是在监狱法部分。监狱法对监外执行的规定，不仅文字表述不够严谨，而且内容上也是前后矛盾。根据前面的分析，可以得知，监狱法第17条所规定的监外执行，其实是针对监狱收监这项工作而言的，刑诉法第214条的规定，是针对监狱收监前的工作而言的，因此，鉴于一致的法律语境，在法律条文的表述上，监狱法第17条应当表述为“监狱应当对交付执行刑罚的罪犯进行身体检查。经检查，被判处有期徒刑的罪犯有下列情形之一的，可以暂不收监。”(其中去掉无期徒刑四字);监狱法第25条规定的是在监狱服刑过程中，罪犯的监外执行问题，它的内容应当表述为“对于被判处有期徒刑刑罚或被减为有期徒刑刑罚的罪犯，在刑罚执行过程中，如果符合监外执行的法定情形，可以暂予监外执行。”这样，就通过对有期徒刑的动态性理解，使处在有期徒刑刑罚执行阶段的罪犯，不受刑诉法对监外执行对象的约束，都可以平等地获得监狱外执行的处遇。人类刑罚的目的不仅是要对罪犯通过惩罚进行正义报应，也要在对罪犯行刑过程中，实施教育矫正。不仅要通过刑罚的威慑防卫社会，也要通过刑罚的人道与文明保障包括罪犯在内的全休公民的应有权利。在罪犯权利保障上，尽可能地给予更多的罪犯人道的处遇，是刑罚文明的表征，我国1979制订年的刑事诉讼法及其他有关规定，规定了无期徒刑犯可以适用监外执行，而1996年修改的刑事诉讼法取消了对无期徒刑犯适用监外执行的可能，如果从防卫社会的角度，兼对它进行行刑阶段的限制，还能理解的话，那么监狱在整个行刑过程中，如果都依从新刑诉法的这一规定，则不仅在法律理论上不能成立；刑罚的人道与文明在这一问题上也会走向了倒退。监外执行需要考虑被执行对象的社会危险性,在刑罚之初,被判处死缓、无期徒刑的罪犯,其人身危险性不容置疑,应当规定这两类罪犯不得监外执行,但在行刑过程中,当这些罪犯被减为有期徒刑时,其社会危险性也随之降低,这时,对这些罪犯的社会危险性评价,应当使用有期徒刑的评价惊尺度,而不应当继续坚持量刑时的评价尺度,刑罚的变化体现了社会危险性的变化,否则就不能被减刑。当罪犯的社会危险性程度相同时,行刑活动中有利于罪犯权益的行刑处遇为什么不能根据同样的标准一视同仁呢?笔者觉得，在收监问题上，依从刑诉法的规定是可行的，也是应当的，但在行刑的过程中，依从这一规定并不可取，因为罪犯的刑期，从刑种上看，具有动态性特征，它不是一个一直不变的刑期，无期徒刑犯以及死缓犯被最终减为有期徒刑是一个普遍的事实，在罪犯服刑的过程中，其实只有概念上的无期徒刑、死缓，没有真正的无期徒刑犯、死缓犯。当这些罪犯获得减刑，减为有期徒刑后，就是现实的有期徒刑罪犯，应被施予有期徒刑处遇、赋予其监外执行的可能性。
有必要提出,在监外执行立法矛盾上,还有一个关于监外执行法定情形的不一致问题.刑诉法第214条第一款规定的情形有二种：(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女;同时,第五款又规定一种情形:生活不能自理。具备这三种情形的罪犯,可以监外执行。监狱法第17条规定的情形有二种：(一)有严重疾病需要保外就医的;(二)怀孕或者正在哺乳自己婴儿的妇女。这里没有规定生活不能自理的罪犯,可以暂予监外执行。但监狱法第25条“符合刑事诉讼法规定的监外执行条件的,可以暂予监外执行”的规定,又把刑诉法规定的三种情形吸收入该条。显然,监狱法第17条应当修改增加生活不能自理这一情形，以避免在收监时刑诉法与监狱法规定的矛盾。
胡配军，江苏省司法警官学校
邮编：212003 电话：0511-4402793
关于证券投资咨询机构及执业人员进行2000年度检查的通知
中国证券监督管理委员会
关于证券投资咨询机构及执业人员进行2000年度检查的通知
2000年12月18日 证监机构字［2000］291号
各证券监管办公室、办事处、特派员办事处：
为加强对证券投资咨询机构及执业人员的监督管理，根据《证券、期货投资咨询管理暂行办法》，拟对证券投资咨询机构及执业人员进行2000年度检查。现将有关事项通知如下：
一、年检对象
1．中国证监会授予证券投资咨询从业资格的机构；
2．中国证监会授予证券投资咨询执业资格的人员；
二、年检所需报送材料
(一)证券投资咨询机构需报送材料
1．证券投资咨询机构年度检查申请表(附表一)(附软盘―Excel格式)。
2．证券投资咨询机构年度工作报告。工作报告内容包括：本机构开展证券投资咨询业务情况，重大事项变动情况，受中国证监会及其他政府部门奖惩情况，参加证券分析师专业委员会组织及有关活动的情况，内部管理制度建立与执行情况，依法经营、依法运作情况，存在问题及整改措施。
3．经会计师事务所审计的资产负债表、损益表、现金流量表。(证券公司可免于报送)。
4．证券、期货投资咨询机构从业资格证书副本原件及复印件。
5．企业法人营业执照复印件。
6．受奖励或处罚的证明材料。
7．中国证监会及其他管理部门对申请年检机构重大事项变更批准文件复印件。
8．五篇代表本公司业务水平的研究咨询报告。
(二)证券投资咨询人员需由所在机构代为报送材料
1．证券投资咨询人员年度检查申请表(附表二)(附软盘―Excel格式)；
2．身份证复印件；
3．证券、期货投资咨询人员执业证书原件及复印件；
4．接受专业培训的证明；
5．受奖励或处罚的证明材料；
6．本年度自外单位调入人员需提供以下证明材料之一：
(1)与所在单位签定的经劳动部门鉴证的劳动合同(复印件)；
(2)由所在单位代办的社会保险凭证(复印件)。
三、年检有关规定
(一)证券投资咨询机构及咨询人员没有正当理由逾期未提交年检报告或未通过年检的，不得继续从事证券投资咨询业务。
(二)有以下情形之一的证券投资咨询机构暂缓年检，限其在两个月内完成整改，并经中国证监会派出机构验收合格后年检。
1．因机构变更、咨询人员流动等原因，丧失获得证券咨询业务资格必备条件；
2．报告期内多次对应报事项漏报、迟报；
3．中国证监会据合理原因认定的其他情形。
(三)正在接受执法机关、行政监管机关涉案调查的机构与执业人员暂缓年检，待结案后再进行年检。被中国证监会暂停业务资格的机构与执业人员暂缓年检，暂停期满再进行年检。
(四)有下列情形之一的证投资咨询机构，不予通过年检：
1．资不抵债的；
2．取得证券投资咨询从业资格后连续六个月未开业或未正常开展业务的；
3．向中国证监会及其派出机构报送虚假、有重大隐瞒、遗漏材料的；
4．拒绝或阻挠中国证监会及其派出机构依法进行检查的；
5．报告期本机构因违规从事证券投资咨询业务受证券监管部门处罚两次以上的；
6．因违法犯罪行为被司法机关刑事处罚的；
7．被暂缓年检机构不能在规定时间内完成整改并通过年检的；
8．报告期不履行报告义务的；
9．中国证监会据合理原因认定的其他情形。
(五)有下列情形之一的证券投资咨询人员，不予通过年检：
1．丧失执业能力或执业条件的；
2．报告期受过刑事处罚的；
3．报告期内被证券监管部门处以警告、没收违法所得、罚款处罚两次以上的；
4．证券从业资格申报资料或年检资料虚假或有重大隐瞒、遗漏的；
5．取得证券投资咨询执业资格后连续六个月未从业的；
6．中国证监会据合理原因认定的其他情形。
四、工作要求
(一)参加年检机构需将本机构及其执业人员的年检申报材料于4月30日前一式两份、装订成册报送至机构所在地中国证监会派出机构。证券投资咨询机构从业资格证书正本所载事项变更，需换发正本的，将证书原件报中国证监会。
(二)派出机构应自收到年检申请之日起二十个工作日内，进行现场检查，提出初检意见，将一份申报材料报我会复检，一份由派出机构留存。
(三)中国证监会派出机构应于5月31日前完成初检工作，并将本辖区初检工作情况报告中国证监会。
(四)中国证监会在通过年度检查的机构的从业资格证书副本原件和人员执业证书原件上加盖年检专用章，公告年检结果。
各派出机构要对年检工作高度重视，重点检查参检机构及人员执行《证券、期货投资咨询管理暂行办法》第二十四条规定和《证券投资咨询机构检查制度》的情况，初检结束后，要对本辖区初检工作进行总结。同时，派出机构需对自身在报告期执行《证券投资咨询机构检查制度》的情况进行总结，总结报告与初检工作报告一并报送证监会。
同时，各派出机构要督促辖区内证券投资咨询机构加入中国证券业协会证券分析师专业委员会，执业人员应接受该委员会组织的业务培训。从2001年年检起，我会将把证券投资咨询机构加入自律组织和执业咨询人员接受持续教育的情况列为年检的考核条件之一。
本通知自发布之日起实施。1999年发布的《关于对证券投资咨询机构及人员进行年度检查的通知》(证监机构字［1999］67号)同时废止。
