您的位置: 首页 » 法律资料网 » 法律论文 »

现实主义法学下的法官裁量权/周胜明

作者:法律资料网 时间:2024-05-16 06:13:23  浏览:8137   来源:法律资料网
下载地址: 点击此处下载
“法官的形象就是立法者所设计和建造的机械操作者,法官本身的作用也是机械性的”,现实生活中我们很容易把法官想象成中立的天平形象,认为整个裁判过程就是法官根据大前提、小前提到结论的三段论过程,而忽略了法官作为活生生的人的这一现实。按照这种理想化的看法,在司法实践中是不会出现同类案件不同判决的情况的。然而,事实却并非如此。在现实生活中,判决不只是一种纯粹的逻辑过程的结果,而是受到法官自由裁量权发挥的决定性影响。

美国现实主义法学家弗兰克认为法官的判决才是真实、真正的法律,他著名的司法判决公式很好地说明了主观因素对法官自由裁量的影响。该公式改变的了传统的R(Rule,法律规则)×F(Fact,事实)=D(Decision,判决)的模式,认为S(Stimulus,刺激)×P(Personality,个性)=D(Decision,判决)。弗兰克认为,法官的个性是法官自由裁量的中枢因素,判决结果可能要依碰巧审理个案的法官的个性而定,法官的自由裁量结果由情绪、直觉、预感、偏见、脾气以及其他非法律因素来决定。无论是大陆法系国家还是英美法系国家的法官,都拥有无可争辩的自由裁量权,法官自由裁量的权力必须得到尊重和保障。

在弗兰克看来,法律永远是不确定的,法律应对的是人类关系最为复杂的方面。在纷繁复杂的案件中,面对客观的证据材料,单凭法律条款、证据规则,法官不可能像自动售票机一样提供给当事人完全理想化真空化的法律判决。而是需要在依据法律规定的前提下,通过经验、理性、良知等能够被“社会人”所共识的作用力因素,将注意力从书本上的法律转移到现实中的法律,对证据的取舍和证明力进行合理科学的判断,在内心深处完成一次缜密的自由心证,最终形成确信得出判决结论。正如美国法官哈奇森(Hutcheson)所指出的:“法官作出决定的关键冲动是在特定案件中对于正确或者错误的直觉”。需知,法官认识事物的过程必须是遵从由感性到理性的过程。

按照弗兰克的观点,法官作出判决的过程并不是从先前的前提开始而得出结论的,而是要先形成一个大致的模糊的结论,再从这个结论出发,找到证实结论的前提。在他看来,法律结论是靠法官的“预感”(hunch)产生的。法律的根本目的是在全社会实现公平和正义,然而,法律的普遍性特征又使得法律只注意其适用对象的一般性而忽视其特殊性。正如美国著名的法学家博登海默所说的:“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正最有利的命令”。所以凡是希望以完全的客观事实作为判决根据的,都是“法律神话”,是真空中的法律,是不可能实现的。

在现代法治国家,各类法律法规可谓浩如烟海,而现代法律有一个逐渐向生活化方向发展的趋势,在这一过程中,法官要正确适用法律,就必须具备生活阅历和生活知识,从而培养并转化为一种处理事物的实践理性,恰如其分地公平合理地使用自由裁量权。在审判过程中,传统的实质性思维模式,使法官往往容易只强调对客观事实和客观结果的追求,而忽视当事人的程序利益,另外还会受到一些动机的影响,诸如职责完成动机、满足荣誉感动机、满足私利动机等。这样,法官的超职权主义就难以避免。在当今纷繁复杂的时代,很难设想一个“超然于社会”、“超然于法律”的法官会作出一个同情弱者,让老百姓尤其是社会底层的人们内心得到抚慰的正义的判决。

“法律的生命在于经验而不在于逻辑”。法官作为联系法律与生活的中介,在现实生活中,角色期待的差异自然使得法官产生角色分化,自然本性、文化价值、权力组织原则和法律这四种具有不同性质的角色规范使得法官也形成了“自然存在中的法官”、“社会文化中的法官”、“权力结构中的法官”、“法律世界中的法官”四种不同的角色。法官必须在这些角色中找到适合具体案件、符合法律理性的一个平衡点,而中立地克制来自某些角色规范的张力,扎实提升自身的司法能力和水平,以此来达到裁判行为的协调与统一。


(作者单位:江西省南昌市东湖区人民法院)
下载地址: 点击此处下载

上饶市人民政府关于规范性文件制定和管理的暂行规定

江西省上饶市人民政府法制局


上饶市人民政府关于规范性文件制定和管理的暂行规定


2001.07.01

市人民政府法制局

第一章 总则
第一条 为使我市规范性文件制定和管理工作进一步规范化、制度化,维护规范性文件的统一性和严肃性,促进依法治市,提高政府工作效率,根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》和国务院、省人民政府有关行政法规、规章的规定,结合我市实际,特制定本规定。
第二条 凡在本市范围内制定、管理规范性文件,均应遵守本规定。
第三条 本规定所称规范性文件是指市人民政府,县(市、区)人民政府以及各级政府所属部门根据法律、法规、规章的授权以及上级政府的决定、命令,依照法定权限和程序制定的,以规范形式表述的,在一定时间内相对稳定并在本地区、本部门普遍适用的各种决定、办法、规定、实施细则的总称。
第四条 规范性文件的组织制定和管理工作由各级政府法制机构负责。
第五条 制定规范性文件应当遵循合法性、从实际出发、统一性和灵活性相结合、稳定性和连续性相结合的原则。
第二章 计划与起草
第六条 制定规范性文件应编制年度计划,年度计划编制工作由政府法制机构负责。
第七条 凡需以政府名义制定规范性文件的政府部门原则上要在每年十二月三十一日前向政府法制机构提交下年度规范性文件制定目录,经政府法制机构审定后,列入下年度规范性文件制定计划。
政府法制机构应根据本辖区国民经济和社会发展的实际需要,分别轻重缓急,通盘考虑,拟定下年度规范性文件计划草案。草案报政府批准后,由政府法制机构组织实施并监督执行。
对未列入年度计划,但又确需制定的规范性文件,由相应部门向政府法制机构提出书面建议,经政府法制机构同意,并由政府法制机构报政府审定后,按特别程序办理。
第八条 凡未列入计划,又未经法制机构审定,任何单位不得擅自起草规范性文件。
第九条 起草规范性文件一般由主管部门起草,重要的或涉及面较广的,也可由政府组织专门小组起草,起草过程中,应当自觉接受政府法制机构的指导。
第十条 规范性文件在草拟过程中,应广泛征求有关部门、专业单位、基层单位的意见,遇有分歧时,应反复协商,力求达成一致意见。
第十一条 草拟规范性文件一般包括如下内容:制定目的和宗旨,制定依据的名称,适用范围,调整对象,基本原则,主管机关,主体的权利、义务、法律责任,解释单位,生效时间等。
第十二条 规范性文件的形式一般应条文化,可分章、条、款、项、目,也可简化。款不冠数字。
第三章 审核
第十三条 规范性文件草案定稿后,由起草单位主要负责人签批并加盖单位印章(多部门参与起草的应予会签),连同送审报告一式二十份交由同级政府法制机构审核。
第十四条 报送规范性文件审核时应随文附上起草说明、制定依据:
1、 起草说明中应包括:制定的必要性,制定该规范性文件的主要法律、政策依据,起草经过,与有关部门协调的情况及结果,对重要内容的说明等:
2、 制定依据包括:有关法律、法规、规章和上级规范性文件等资料。
第十五条 政府法制机构在接到规范性文件草案及送审报告后,应抓紧对其合法性、可行性、可操作性进行论证,送审单位自送达之日起15日后方可催办,以便政府法制机构有一定的时间审核,确保审核质量。
第十六条 政府法制机构在审核规范性文件过程中,应当广泛征求意见,深入进行调查研究并召集有关部门和单位进行协调论证;必要时,由政府分管领导召集有关部门领导人进行协调论证。被征求意见部门的主要负责人应当出席协调会,无故不出席会议的,视为同意。
政府法制机构可以分发征求意见函。各县(市、区)政府和市直有关部门在收到征求意见函后,应按规定的期限经单位主要负责人签署后书面反馈意见,并加盖单位印章,逾期没有书面反馈意见的,视为同意。
第十七条 未列入年度规范性文件制定计划的项目,一般不予安排审核。
第十八条 政府法制机构审核完毕后,应及时移交政府办公室按公文处理程序转呈政府主管领导审查及提交政府常务会会议讨论。
第四章 发布
第十九条 以市政府名义发布的规范性文件,须经市政府常务会讨论通过后由市长签署发布,县(市、区)、乡(镇)人民政府的规范性文件,须经政府常务委员会会议通过后,由县(市、区)长、乡(镇)长签发,方可发布。政府部门的规范性文件,须经部门办公室会议讨论通过后,由政府部门行政首长签发,方可发布。
第二十条 规范性文件一经发布,其所调整的对象应无条件执行。如有不同意见者,应向同级政府(或部门)法制机构书面反映,由政府(或部门)法制机构统一向政府(或部门)领导汇报,并根据领导批示进行协调,或向上级请示。任何单位和个人不得分头越级向上反映。
第二十一条 未经第十九条规定之程序通过的规范性文件,不得发布实施。
第二十二条 规范性文件经本级政府常务会议研究通过之后,经行政首长签发后,可以采取“令”形式发布。
第二十三条 规范性文件签署发布后,《上饶日报》应及时全文刊登,刊登文本为规范性文件标准文本。
第五章 备案与反馈
第二十四条 各县(市、区)、乡(镇)人民政府发布的规范性文件应自发布之日起30日内报上一级政府备案,同级政府法制机构负责备案审查工作。
政府部门发布的规范性文件应自文件发布之日起15日内报同级政府法制机构备案。
报送备案时应包括正式文件,起草说明,实施方案和备案报告一式三份,并由报送单位加盖印章。
第二十五条 政府法制机构对报送备案的规范性文件,经审查发现有以下问题的,应提出予以撤销或者修改的意见,并制作《撤销通知书》或《限期修改通知书》。报同级人民政府批准后执行。
1、 不符合宪法原则,或与法律、法规、规章相抵触的;
2、 不利于改革开放和经济建设与社会发展的;
3、 不符合规范性文件制定的法定权限、程序及规范性要求的。
第二十六条 对于不报备案或不按时备案的,一经发现,政府法制机构可代表同级人民政府撤销该规范性文件。,由此造成严重后果的,要追究有关人员的行政责任。
第二十七条 规范性文件发布实施后,实施机关应于实施之日起六个月内,将实施情况反馈给同级政府法制机构,以后每一年度的年终,反馈一次。
第六章 附则
第二十八条 本规定由市人民政府法制局负责解释。
第二十九条 本规定自发布之日起施行。

烟台市国有企业财产监督管理办法

山东省烟台市人民政府


烟台市国有企业财产监督管理办法
烟台市人民政府



第一条 为了加强国有企业(以下简称企业)财产的监督管理,巩固和发展国有经济,促进社会主义市场经济体制的建立,根据国务院《国有企业财产监督管理条例》(以下简称《监管条例》和《山东省实施<国有企业财产监督管理条例>办法》(以下简称《实施办法》),结合本市
实际情况,制定本办法。
第二条 本办法所称企业财产是指企业国有资产。包括国家以各种形式对企业投资和投资收益形成的财产,以及依法认定的企业其它国有财产。
第三条 在国务院统一领导下,根据省人民政府的规定,市、县(县级市和区)人民政府对同级人民政府管辖的企业财产实行分级管理。
市、县(县级市和区)人民政府的国有资产管理部门,对同级人民政府管辖企业的国有资产依法实行行政管理。
第四条 市、县(县级市和区)国有资产管理部门履行下列职责:
(一) 根据国家有关国有资产管理的法律、法规、规章和方针、政策,会同有关部门制定企业财产管理制度,并组织实施;
(二) 汇总和整理国有资产信息,建立企业财产统计报告制度,定期向同级人民政府报告企业财产经营状况;
(三) 负责组织清产核资、产权登记、产权界定、资产评估等基础管理工作,并对违法行为依法给予行政处罚;
(四) 会同同级财政部门和经贸委等企业归口管理部门,核定企业国有资产保值增值指标,从总体上考核企业财产经营状况,并对企业国有资产保值增值进行监督检查;
(五) 在同级人民政府规定的职权范围内,会同同级财政、经贸委等有关部门协调解决国有资产产权纠纷,对重大产权纠纷向同级人民政府提出处理意见;
(六) 会同财政、经贸委等有关部门按照分级监管的有关规定决定或申报企业财产的经营形式和企业的设立、合并、分立、终止、拍卖;审批产权变动和财务处理的重大问题,组织清算被撤消、解散企业的国有资产并征缴其变价收入;
(七) 按照分级监管体制,会同同级财政部门依法收取资产收益和企业产权转让收入等;
(八) 建立和完善产权交易机构,培育和发展产权交易市场并进行监督管理;
(九) 同级人民政府规定的其它职责。
第五条 国有资产管理部门有下列行为之一的,由政府责令改正;造成严重后果的,对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分;
(一) 未按规定履行监督职责,对企业财产流失的总体情况不掌握、不反映、不提出相应建议的;
(二) 在组织开展清产核资、产权登记、产权界定和资产评估中,滥用职权,处罚不当,造成严重后果的;
(三) 超越权限干预企业经营权,侵犯企业合法权益的。
第六条 市、县(县级市和区)人民政府授权同级政府有关部门和有关行业总公司作为监督机构,对其管辖的企业实施分工监督。政府授权的监督机构由同级经贸委等企业归口管理部门会同同级国有资产管理部门提出初步意见,报同级人民政府批准。
第七条 市、县两级人民政府授权的监督机构对其监督的企业履行下列监督职责:
(一)监督企业财产保值增值指标的执行情况;
(二) 对企业产权变动,提出初步审查意见;
(三) 依照法定权限、条件和程序,会同有关部门提出企业法定代表人的任免(聘任、解聘)建议,或者决定企业法定代表人的任免(聘任、解聘)并按有关规定对其进行奖惩。
法律、法规另有规定的,从其规定;
(四) 会同有关部门提出监事会的人员组成;需报政府审定的,按照有关规定履行报批手续;
(五) 向企业派出监事会;
(六) 定期向同级人民政府报告工作。
第八条 监督机构有下列行为之一的,由政府责令改正;后果严重的,对主管领导人员和直接责任人员由上级机关或者所在单位给予行政处分:
(一) 未按照规定履行监督职责,对被监督企业财产流失的情况不掌握、不反映、不采取相应措施的;
(二) 超越权限干预企业经营权,侵犯企业合法权益的。
第九条 市、县两级人民政府授权的监督机构对由其监督的大中型企业必须派出监事会,对其它企业由监督机构根据需要决定是否派出。
第十条 政府授权的监督机构根据《监管条例》第十八条规定委派和聘请的监事应符合下列要求:
(一) 由政府部门或者监督机构委派的监事必须是在职的正式工作人员;
(二) 监督机构聘请的经济、金融、法律、技术和企业经营管理等方面的专家,必须具有中级以上职称;
(三) 监督机构聘请企业职工代表作为监事,须经企业职工代表大会推选。
第十一条 政府授权的监督机构按《监管条例》规定委派和聘请的监事会人员,需报同级经贸委等企业归口管理部门和国有资产管理部门备案。监事会主席由同级人民政府或者监督机构在监事会成员中指定。由人民政府指定的监事会主席需报同级党委组织部门备案。
第十二条 监事会履行下列职责:
(一) 监督企业执行国有资产管理的有关法律、法规、规章和政策的情况;
(二) 审查经注册会计师验证的或者经企业法定代表人签署的企业财务报告,评价企业经营效益和财产保值增值状况;
(三) 根据工作需要,查阅企业的财务帐目和有关资料,对企业法定代表人和有关人员提出询问;
(四) 总结企业财产经营管理中的经验和教训,向监督机构和企业提出加强管理、提高企业财产运营效益的建议;
(五) 记录和评价企业法定代表人的经营业绩,对企业法定代表人在生产经营中的决策进行监督,并据此向监督机构提出对企业法定代表人任免(聘任、解聘)及奖惩的建议;
(六) 根据企业法定代表人的要求,提供咨询意见;
(七) 定期向监督机构报告工作。
第十三条 监事会及其监事有下列行为之一的,由监督机构责令改正;造成严重后果的,按照规定程序,改组监事会,免去或者解聘有关的监事:
(一) 未按照规定履行监事会或者监事职责的;
(二) 超越监事会或者监事职权,干预企业经营权,侵犯企业合法权益的;
(三) 泄露企业商业秘密,利用监事职权谋取私利的;
(四) 以谋取利益为目的接受企业的报酬或者收受财物的。
第十四条 落实企业法人财产权。政府和监督机构不得直接支配企业法人财产,不得超越法律、行政法规规定,抽取注入企业的资本金,不得调取企业财产,不得以任何名义向企业收取任何费用。
第十五条 企业必须严格执行有关国有资产管理的法律法规,建立资产经营责任制,管好企业财产,防止国有资产流失,确保国有资产保值增值。
企业法定代表人对企业全部法人财产及其净资产的保值增值状况承担经营责任。
第十六条 企业有下列行为之一的,由监督机构责令改正;造成严重后果的,对法定代表人和直接责任人员给予经济处罚,免除(解聘)其职务,或者给予降职、撤职处分:
(一) 企业经营管理不善,连续两年亏损,亏损额继续增加的;
(二) 在承包、租赁、股份制改组、联营或者外商合资经营、合作经营以及向境外投资过程中,弄虚作假,以各种名目侵占企业财产的;
(三) 向其它企业投资或者向境外投资,未在财务报告中如实反映收益状况或者未及时足额收取应得利润,造成企业财产流失的;
(四) 擅自转让企业产权的;
(五) 未按照规定进行清产核资、产权登记、资产评估以及不如实填报报表,隐瞒真实情况的。
第十七条 转让企业产权,由监督机构提出意见后,按下列权限和程序报批:
(一) 县(县级市和区)管辖的小型企业由同级国有资产管理部门审查,经同级人民政府复审后,报市人民政府审批;市管辖的小型企业由市国有资产管理局审查,报市人民政府审批。
(二) 市以下(含市)管辖的中型企业由市国有资产管理局审查,经市人民政府复审后,报省人民政府审批。
(三) 市内所有大型以上企业,须按规定程序报批。
第十八条 本办法与《监管条例》和《实施办法》一并贯彻实施。《监管条例》和《实施办法》有明确规定而本办法未涉及的,按照《监管条例》和《实施办法》的规定执行。
第十九条 本办法由烟台市经济贸易委员会会同市国有资产管理局组织实施。
第二十条 本办法自发布之日起施行。



1997年7月18日