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调解书可因当事人对损害后果的误判而撤销/赵克

作者:法律资料网 时间:2024-07-06 23:52:37  浏览:9964   来源:法律资料网
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  [案情]

A公司驾驶员驾车与骑自行车的陈某相撞,造成陈某受伤的交通事故。交警部门作出的《道路交通事故责任认定书》认定陈某、A公司负同等责任,陈某遂向法院起诉A公司要求赔偿。陈某经鉴定为颅脑损伤10级伤残,左膝关节损伤10级伤残。后陈某经精神病医院诊断为脑震荡后遗综合症及颅脑外伤所致精神障碍。2008年2月原、被告在法院的主持下达成和解,并由法院制作了调解书,调解书中载明“陈某已发生的医疗费等损失和尚未发生的续医费损失,由A公司一次性赔偿陈某8万元。A公司至此,对陈某不再承担赔偿责任”。该调解书内容已经履行完毕。后陈某的精神病加重,2009年3月陈某经鉴定为“脑外伤性癫痫、脑外伤性精神障碍、脑外伤后人格改变,且车祸与所患精神疾病之间有直接因果关系,建议每年的续医费为3万元”。伤残等级鉴定为3级伤残,属大部分护理依赖。陈某诉到法院,要求撤销原调解协议。

[分歧]

本案审理中有三种意见:第一种意见认为,双方当事人自愿达成调解协议,调解是双方真实意思表示,调解书明确了赔偿金额包括尚未发生的续医费,该调解亦不违反法律规定,调解书不能撤销。第二种意见认为,陈某是在对病情有重大误解的情况下签订的调解协议,应以重大误解为由撤销调解书。第三种意见认为,虽然调解书明确了赔偿金额包括尚未发生的续医费,但由于陈某并没有对其以后的病情有正确的预判,在此情形下签订的调解协议亦不是陈某的真实意思表示,应以调解非当事人真实意思表示即调解违反自愿原则为由撤销调解书。

[评析]

笔者赞同第三种意见,理由如下:

当事人之间签订的调解协议,具有契约的性质,但经人民法院确认后即具有法律上的拘束力。调解书非出现法定事由、非依法律程序不得撤销。民事诉讼法第十八条规定“调解达成协议,必须双方自愿,不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。”该条明确了调解书可以撤销的两种情形,第一是调解违反自愿原则;第二是调解内容违反了法律规定。也就是说,只有出现这两种情形,调解书才可以撤销。笔者不赞同第二种意见即以重大误解为由撤销该调解书。“重大误解”是民法上的一个概念,“行为人因对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识,使行为的后果与自己的意思相悖的,可以认定为重大误解。”行为人因重大误解而签订的合同可以撤销,但这也仅适用于合同领域。虽说从通常意义上讲,“重大误解”也是意思表示不真实的一种情形,但“重大误解”本身并不是调解书可以撤销的事由。

调解的自愿原则从其本意上来看,应重点考查调解是否出于当事人自愿、有没有受到胁迫或非正常的干扰。以上几种情形有一个共同特征,那就是该调解并非行为人的真实意思表示,或者说调解所确认的内容并非当事人内心真正追寻的结果。法律规定违反自愿原则的调解可以撤销,也正是基于这种考量,避免当事人因非真实意思表示而为的调解损害了一方利益,确保调解结果在双方当事人之间尽量达到公平公正。结合本案的情况来看,原告陈某签订调解协议时被鉴定为10级伤残,调解书确认的金额8万元也正是基于陈某对病情此种认识的基础上而作出。后陈某的病情加重被确定为3级伤残,按正常的逻辑判断,这明显是陈某没有预料到的结果。也就是说,如果在签订调解协议时陈某能够预见到其以后身体恶化情形,概不会与A公司签订金额为8万元的调解协议。因此,陈某签订8万元调解协议的意思与其真实意思其实是不一致的,法院基于此调解协议而作出的调解书当然也不是陈某的真实意思表示,故该调解书可以以违反自愿原则为由予以撤销。

(作者单位:重庆市第五中级人民法院)
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2003年中央、国家机关录用考试公告

中共中央组织部 人事部




中共中央组织部、人事部
 

2003年中央、国家机关录用考试公告

 



为满足中央、国家机关补充机关工作人员和国家公务员的需要,根据国家有关规定,中共中央组织部、人事部将组织实施2003年中央、国家机关以及中央国家行政机关派驻机构、垂直管理系统所属机构(104个部门)考试录用担任主任科员以下非领导职务的机关工作人员和国家公务员(约5400人)工作。现将有关事项公告如下:

一、招考对象和报考条件

(一)招考对象

主要是全日制普通高等院校2003年优秀应届毕业生(定向培养、委托培养生除外)。

符合职位要求的社会在职人员和2002年毕业于全日制普通高校未落实工作单位、户口仍保留在原就读学校的优秀毕业生也可报考。

(二)报考条件

1、具有中华人民共和国国籍,享有公民的政治权利;

2、拥护中国共产党的领导,热爱社会主义;

3、遵纪守法,品行端正,具有为人民服务的精神;

4、基础理论扎实,学习成绩优良,有较强的分析、解决问题能力和组织协调能力;

5、具有大专以上学历;

6、身体健康,年龄为35周岁以下;

7、具备拟报考职位所需资格条件;

8、录用主管机关规定的其它条件。

二、报名办法

(一)招考职位查询

2003年中央、国家机关的招考职位分A、B两类。各招考部门具体的招考人数、职位、类别、资格条件等详见《中央、国家机关2003年考试录用机关工作人员和国家公务员招考简章》,《招考简章》将刊登在《中国大学生就业》杂志2002年第11期,同时从11月2日开始可通过以下网站查询:

公务员考试网 www.official.com.cn

新华网政府在线频道 www.xinhuanet.com

中华网教育频道 edu.china.com

中国教育和科研计算机网(行业考试>公务员考试) www.edu.cn

新浪网新闻首页 news.sina.com.cn

千龙网文教频道 edu.21dnn.com/edu/index.htm

21世纪人才网 www.21cnhr.com.cn

广州人事信息网 www.gzpi.gov.cn

(二)报名方式

本次考试报名全部采取网络报名的方式进行,不设现场报名。报考人员可选择各省会城市或直辖市参加考试。

1、 网上提交材料及查询

(1)提交材料

时间:2002年11月2日-18日

网址: www.mop.gov.cn(人事部网站)

报考中央、国家机关可快速登录以下网址:

网络报名 :www.mop.gov.cn/ksly1.asp

报名资料更改 :www.mop.gov.cn/ksly2.asp

报考中央国家行政机关派驻机构和中央垂直管理系统可快速登录以下网址:

网络报名 :www.mop.gov.cn/cksly1.asp

报名资料更改 :www.mop.gov.cn/cksly2.asp



(2)查询资格审查结果

时间:2002年11月4日—20日。

网址: www.mop.gov.cn(人事部网站)

报考中央、国家机关的可快速登录以下网址:

www.mop.gov.cn/ksly3.asp

报考中央国家行政机关派驻机构和中央垂直管理系统的可快速登录以下网址:

www.mop.gov.cn/cksly3.asp



(3)查询报名序号

时间:2002年11月22日—27日。

网址: www.mop.gov.cn(人事部网站)



报考海关系统(不含海关总署机关)的考生,请登录kaolu.customs.gov.cn网址报名和查询。



(4)注意事项

①报名政策、技术和考务方面的咨询可查询人事部网站。

②报考所需的报名推荐表、报名登记表等材料可从人事部网站下载、打印。

③报考人员只能选择一个部门或单位中的一个职位进行报名。

④报考人员不能用新、旧两个身份证同时报名;报名与考场使用的身份证必须一致;在招考部门进行资格审查的过程中,报考人员不能再报考其他部门。

⑤报名序号是报考人员报名确认打印准考证主证、考生上网打印准考证副证和后期成绩查询等的关键字,务必牢记。



2、报名确认与领取准考证主证

通过资格审查的人员,须按规定的时间到所选择的考试地点进行确认,同时办理有关手续。

时间:2002年11月28日—12月1日 9:00—16:00

地点:见下表

省(区、市)名称
报名确认地点名称
详细地址
联系电话

上海市
上海市人事局业务受理处
上海市大木桥路123号大厅
021-64045568-6160、6162

天津市
天津市人才考评中心
天津市和平区唐山道54号
022-23131436

重庆市
重庆人才大市场
重庆市江北区华新街农垦大厦4楼
023-67765280,

69077231

河北省
河北省人事厅录用考试中心
石家庄市裕华西路408号(火车站乘14路公交车轴承设备厂站下)
0311-7909283, 7909287

山西省
山西省人事考试中心
太原市东华门7号
0351-3173021,

3173738

内蒙古自治区
内蒙古自治区人事考试中心
呼和浩特市中心东路团结巷8号南楼
0471-6287995, 6287870

辽宁省
辽宁省人才中心
沈阳市和平区哈尔滨路50号
024-22503873

吉林省
吉林省人才市场
长春市建设街2650号(建设广场原省戏曲学校对面)
0431-2759040,

5611100

黑龙江
黑龙江省人才市场
哈尔滨市南岗区长江路130号
0451-2622383,

2805262

江苏省
江苏省转业军官培训中心
南京市中央门小市街158号
025-5611000

浙江省
浙江省人事考试中心
杭州市莫干山路73号金汇大厦一楼大厅
0571-87053061,

88396769

安徽省
安徽省人才市场
合肥市益民街富华大厦四楼安徽省人才交流中心
0551-2649039

福建省
福建省闽盛人才服务中心
福州市五四北路282号福建省中医学院南侧中宇楼五层
0591-3570955

江西省
江西省人才市场
南昌市叠山路189号(赣审大厦旁)
0791-6218683, 6832253

山东省
山东省人事考试中心
山东省济南市历下区燕子山路2号
0531-8936745,

8932041-3648

河南省
河南省人事考试中心
郑州市顺河路32号
0371-6321991

湖北省
湖北武汉市洪山体育馆
武汉市武昌新民主路541号
027-87235906,

87236225

湖南省
湖南省老干部活动中心南山楼
长沙市蓉园路2号
0731-2209694

广东省
广州体育学院田径馆
广州市广州大道北458号。
020-37605265

广西壮族自治区
广西人才市场
南宁市七星路129号
0771-5854767,

5852125

海南省
海南省政府大楼612室
海口市海府大道59号
0898-65332565

四川省
四川省转业军官培训中心
成都市新华大道(三槐树路2号,二号桥头)
028-86741638转2106

88013308

贵州省
贵州省人事厅考试指导中心
贵阳市延安东路33号(外文书店四楼)
0851-5824771,

5822497

云南省
云南省人事厅考试中心
昆明市潘家湾44号
0871-5398823

西藏自治区
西藏自治区人才交流中心
拉萨市娘热路20号(原轻纺大夏)
0891-6329628,

6329608

陕西省
中国西安人才市场
西安市长安北路1号(省工业展览馆)
029-5268411,

5243565

甘肃省
兰州海关院内
兰州市城关区滨河东路527号
0931-8960337,

8960197

宁夏回族自治区
宁夏回族自治区人事考试中心
银川市湖滨东街83号四楼
0951-6198259,

6198143

青海省
青海省人事考试中心
西宁市昆仑路西山一巷5号
0971-6139342

新疆维吾尔自治区
新疆维吾尔自治区人事考试中心
乌鲁木齐市克拉玛依东路34号(四楼)
0991—4651808




北京地区的确认地点将在人事部网站另行通知。

报名确认时务必做到:

① 交报名登记表(一式二份)。报名登记表由考生从网上下载打印,贴好照片;

② 交报名推荐表(同意报考的证明)原件;

③ 交身份证和学生证(工作证)的复印件及1寸免冠照片1张;

④ 缴纳报名费;

⑤ 领取准考证主证;

⑥ 认真填写笔试成绩通知邮寄信封。

未按期参加报名确认者视为放弃考试报名。

3、自助打印准考证副证

准考证副证由考生按规定时间自行上网下载并打印。

时间:2002年12月12日8:00~12月20日17:00

网址: www.mop.gov.cn(人事部网站)

快速登录网址:www.cpta.com.cn(中国人事考试网)

打印中如遇问题请与当地公务员考试主管机构联系解决或登录中国人事考试网查询。

4、其他注意事项

(1)笔试合格的人员进入面试时,须出示本人身份证、学生证(工作证)原件,缺少上述证件或与报名时提交的个人信息不符者,不得参加面试。

(2)考生参加考试时,必须同时携带准考证主证、副证和身份证。



三、考试内容、时间和地点

考试包括笔试(公共科目、专业科目)和面试。公共科目笔试按A、B类职位分别进行。

A类职位笔试公共科目为《行政职业能力测验》(A)和《申论》。

B类职位笔试公共科目为《行政职业能力测验》(B)。

本次考试不指定考试复习用书,公共科目考试范围以《中央、国家机关2003年录用考试公共科目考试大纲》为准。《考试大纲》可通过与《招考简章》相同的网站查询。

公共科目笔试时间为2002年12月21日(具体地点及时间安排,详见准考证副证)。考生应按照准考证副证上确定的时间地点参加考试。

公共科目笔试的成绩可通过人事部或公务员考试网网站查询。

公共科目笔试结束后,由中共中央组织部和人事部研究确定A、B两类笔试合格分数线,各招考部门在笔试合格人员中,按照笔试总成绩从高到低的顺序,原则按不低于计划录用人数3倍的比例确定参加专业科目笔试和面试的人选。对A类职位中笔试合格人数与拟录用人数不足3:1的,由用人部门和原报考部门协商一致,可从报考本类职位且专业相近的笔试合格人员中调剂;对B类职位中笔试合格人数与拟录用人数不足3:1的,由用人部门和原报考部门协商一致,可从报考本类职位或A类职位且专业相近的笔试合格人员中调剂。

专业科目笔试和面试时间由招考部门自行通知。

招考部门按规定程序和标准从考试成绩、考核和体检结果都合格的人员中确定拟录用人员,并将拟录用人员名单在人事部政府网站公布。



2002年10月31日


   试论我国民事诉讼和解制度的改造

周 志 刚

  
民事诉讼中的和解,是指民事案件在立案后、判决前的诉讼过程中,双方当事人通过自愿平等协商,达成协议,以解决民事争议,终结诉讼活动。与“当事人对抗型”的判决结案方式不同,和解及调解均为“当事人合作型”的结案方式。在欧美国家民事诉讼中,当事人和解特别是庭前达成和解的比率较高,成为终结诉讼的主要方式。而我国的状况是,当事人达成和解的比率相当低,而经法官调解达成协议的比率较高,与此相联系的是对改革完善我国民事诉讼调解制度进行探讨的文章较多,而对和解制度进行研究的文章少见。审判实践中,由于一些法院片面追求调解率,出现了法官以判压调、“和稀泥”无原则调解甚至久调不决等现象,使得理论界和实务界开始对调解制度的不足进行探讨。笔者认为,对诉讼中的和解及调解这两种制度应当同样给予重视,而不应厚此薄彼,在坚持具有中国特色的调解制度之外,应当完善和解制度作为补充。本文在借鉴其他国家相关法制经验的基础上,结合分析我国现行民事诉讼和解制度的缺陷,就如何对其进行改造提出若干建议。
一、国外ADR运动的启示及域外法的参考
自二十世纪后半叶以来,由于经济的迅猛发展和社会关系的日趋复杂多样化,许多国家出现了“诉讼洪水”与“诉讼爆炸”现象,法院因不胜负荷而导致诉讼拖延,积案严重。同时,由于律师代理费和诉讼费过于高昂,诉讼程序繁琐,耗时较长,致使普通百姓难以接近正义。这些都迫使人们开始反思和改革过分僵化的审判制度,并致力于创设和发展审判外的纠纷解决方式。自上世纪中期以来开始的世界性司法改革潮流中,一个重要方面就是ADR运动的兴起和发展。ADR(Alternative Dispute Resolution),意指替代性纠纷解决方法,是包括诸如仲裁、调解(调停)、和解、谈判协商等一切诉讼外纠纷解决方法的总称。晚近英美等国法院加大了把ADR援入法院系统的步伐,从而出现了“附属于法院的ADR”。美国现行《联邦民事诉讼规则》第16条第3款规定,法院召开双方当事人或律师参加的审理前会议协商案件的审理前准备,其中的重要内容就包括了研究和解的可能性以及是否利用审判外程序解决纠纷的问题。90年代中期英国开始启动以“走向正义”(Access to justice)为主题的民事诉讼制度改革,1999年4月生效的《民事诉讼规则》第26.4条规定,在诉讼中,法院可依当事人申请,或者依职权决定中止一个月(如有必要可延长此期限),以便当事人通过ADR或其他方式达成和解,解决争议。“附属于法院的ADR”在加拿大、澳大利亚、新西兰、德国、芬兰也普遍地被采纳和运用。[1]
在诉讼程序中,和解是运用最为广泛的ADR方式。下面主要介绍德、美、日三国关于和解制度的一些法律规定和具体做法,以期为我国民事诉讼和解制度的改造提供参考。
《德国民事诉讼法典》第279条规定:地方法院和州法院应在诉讼过程中力促当事人和解。为达到这个目的,法官必须命令当事人到案,或者把他们交给受命法官和受托法官进行和解[2]。关于诉讼和解的方式和成立条件,德国法律规定,和解是当事人之间的协议,只在案卷上作为合同进行登记,在法庭上公开宣读并经当事人同意。其适用的规则是德国民法典第779条的规定,即当事人以互相让步的方式终止某一法律关系的契约,如果依照契约的内容作为确定基础的情节,不符合事实,则该契约无效。诉讼中的和解在诉讼进行的任何阶段都可以达成,和解在它所涉及的范围内具有终止诉讼的效力,在一方不履行和解协议的情况下,具有强制执行的效力。与和解制度相关的是德国民事诉讼中的“审前证据调查程序”,该程序具有证据开示和整理争点的作用,当事人可以根据该程序的进行状况预测出诉讼的结果,加之当事人达成的和解具有执行效力,所以在司法实践中,有相当一部分案件在诉前或庭审前就得到了解决。[3]
美国1938年的《联邦民事诉讼程序规则》制定了证据调查(也有译为证据发现)程序。1993年美国修改《联邦民诉规则》,在调查证据程序之外引进了一个新的证据交换(或译为证据开示)程序。通过发现证据、交换证据的过程,双方当事人均能够最大限度地收集到对自己有利和对自己不利的证据,能够做到知己知彼,并由此能够对案情发展作出判断。判断的结果如果认为自己完全或者很难胜诉,就会主动撤诉或者和对方当事人寻求和解。所以,通过发现和交换证据的程序,当事人和平解决纠纷的机率增加,有相当大比重的纠纷不需要到庭审时就解决了。促进和解这个目的并非立法者在制定《联邦民诉规则》时所明确追求的,而是证据调查和交换程序在司法实践运行中,所衍生出来的一大功能。美国的民事案件从起诉到审判之前,大概有95%是通过和解等ADR方式解决的,真正进入庭审阶段的只有不到5%。[4]美国民事诉讼中和解的效力在终止诉讼与申请法院强制执行方面与德国相同,但做法上有两点不同:其一是在和解协议达成后,一方不得阻碍他方再行起诉——除非双方协议不得自行起诉;其二是由法院作出合意裁决,把和解条件体现在合意裁决中,这种裁决与判决的效力相等。
在日本民事诉讼中,曾经有过把法官在审判中积极寻求获得当事人合意来解决纠纷的做法视为旁枝末流的一般倾向,流行过所谓“勿做和解法官”的说法。但是,近二十多年来,由于国际性的ADR运动影响和有关研究的进展,在这样的背景下,法官的诉讼运作不仅仅停留在指向判决的程序框架内,只要有可能就尽量更广泛地获得纠纷信息,在此基础上形成能够超越判决内容的解决方案并积极说服诱导当事人达成和解的做法,在实务界受到了更多的鼓励和提倡。被称为“辩论兼和解”的程序操作样式也是在这样的气氛中产生形成的。[5]
通过以上介绍,可以看出德、美、日三国对诉讼中和解制度的模式选择,采用的均是当事人主导主义与法官依职权指挥诉讼相结合的模式。应当说,西方两大法系的诉讼程序最初都是以严格的司法消极主义、程序正义、当事人主义为基本理念设计的,但在近半个世纪的改革中都不同程度地向加强法院审判中的职权主义和纠纷解决机制的多元化方向努力。这样做的目的,主要是基于以下考虑:第一,和解必须建立在双方当事人合意的基础上,但在双方当事人的诉讼地位实际并不平等时,纯粹自觉的合意并不容易形成,从而妨碍了当事人民事权利的实现。法院依职权主动对当事人运作的诉讼程序加强管理,要求法官在已经掌握的事实基础上,提出符合法律的协议解决方案,作为当事人合意的参照,促成和解,减少诉讼的对抗性,有利于公正的实现和对当事人权利的保护。第二,由于原先纯粹的当事人主义(法院在诉讼中完全处于消极地位)导致当事人及律师不顾时间、费用地一味争论,形成诉讼迟延的不良后果。为此,西方国家普遍引入了“案件管理制度”,由法院对案件实行积极的管理,广泛推行庭前会议制度、证据交换及发现程序,鼓励当事人使用ADR方式解决纠纷,从而使得大多数案件未经裁决就因和解或调解结案并得到履行,有利于提高司法效率,节约诉讼成本。
二、 我国现行民事诉讼和解制度的缺陷
我国现行民事诉讼和解制度的主要法律依据是1991年颁布的《民事诉讼法》。该法第51条规定:“双方当事人可以自行和解”。但上述规定过于简单,存在以下缺陷:  
   1、关于和解的合意与合法之间的关系没有明确规定。如民诉法第13条规定“当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利和诉讼权利”,但又规定人民法院审理民事案件“必须以事实为根据,以法律为准绳”。当事人通过和解终止诉讼,是否必须符合“以事实为根据”和“以法律为准绳”的要求,特别是在遵循实体法和程序法方面必须达到什么程度方为合法,没有明确的规定。这给一些当事人钻法律空子留下了“余地”,司法实践中难以避免当事人可能利用“和解——撤诉”这一形式来达到规避甚至违背法律,或者损害国家、集体和他人合法权益的非法意图。民事诉讼法关于法院对当事人撤诉享有审查权的规定也相当地原则,具体到因和解而申请撤诉的问题,法院如何审查,不好掌握,造成实践中的操作随意性较大。
2、关于证据调查和交换的规定不充分,对法官在和解中的作用未作规定。考察其他国家的法律,对庭前准备程序中的证据调查和交换以及法官在诉讼和解中的作用均有较为具体的规定。而我国民事诉讼法对庭前准备程序中关于证据调查和交换的规定很不充分,造成当事人在审判前无法得到足够的诉讼信息,对双方的争点及各自的权利并不明确,也就无法真正恰当地处分自己的权利。借用博弈论的一个确证无疑的结论是,谈判者的权利愈明确,他们之间合作博弈的可能性就愈大;而谈判者的权利愈模糊,他们之间合作博弈的可能性就愈小。再有,我国民诉法对法官在当事人和解中起何作用更是未作规定,实践中法官一般是以积极调解甚至强行调解的形象出现的,而对促成、引导当事人和解基本上是消极的,有的法官还强迫或诱使当事人将和解协议转化为法院调解书的内容,违背了自愿的原则。
3、对和解协议的效力规定不合理。我国民诉法规定了调解笔录和调解书具有法律效力,而未规定和解协议具有法律效力。导致实践中,一些被告在诉讼中故意以欺诈方式与原告达成和解协议,在原告撤诉后被告又反悔不履行和解协议。由于和解协议不能作为执行的法律依据,对原告方的权利保护不够充分,使得当事人之间权利的配置不合理,积极参加和解的一方权利得不到保护和相应的司法救助,随意反悔的一方却得不到任何相应的法律制裁,无法体现法律维护公平、正义的原则。
4、缺乏对和解的监督和补救措施。实践中,有的案件双方当事人借“和解—撤诉”的途径达到了规避法律的目的,或者损害国家、集体和他人的合法权益,与法制原则相悖,理应撤销和解协议,否定其效力。但法律没有关于对和解进行事后监督的规定,出现上述情形,依靠何种途径补救,不是很明确,实践中也不好操作。
三、改造建议
针对上述缺陷,借鉴德、美、日等国有关和解制度的法制经验,笔者对改造我国民事诉讼和解制度有如下一些具体建议:
1、确定和解适用的案件范围。并非所有民事案件都适用和解,首先,对于特别程序的案件,如宣告公民失踪或者死亡以及公示催告程序案件等,由于没有明确对立的双方当事人,因而不适用和解。其次,对严重违反国家法律的民事案件,不适用和解,否则无法对这些案件的当事人进行必要制裁,违背了立法意图。如对确认违法合同无效的案件,就必须作出判决。适用和解的案件范围应排除以下几种:〈1〉适用特别程序审理的案件;〈2〉适用公示催告程序审理的案件;〈3〉严重违反法律,侵害国家、集体或他人合法权益的案件。
2 、确立中止诉讼的和解期制度。为鼓励当事人合作,尽可能利用和解这一非对抗方式解决纠纷,可以借鉴英国和日本的做法,规定法院可以依双方当事人的申请,也可根据案件的具体情况(比如针对婚姻家庭或者相邻关系的案件)依职权决定中止诉讼一段时间,以便当事人冷静下来进行协商,达成和解。当然,为了避免诉讼迟延,和解期不宜过长,如果是双方当事人申请和解期的,简易程序中应限制为十日,普通程序中应限制为1个月;如果是法院依职权根据案件具体情况决定和解期的,简易程序中应限制为五日,普通程序中应限制为十五日。
3、设立证据调查和交换程序(或称为庭前会议制度)。证据调查和交换程序或称为庭前会议,是国外法院比较通行的做法,就是在庭审前由法院召集双方当事人及其代理人开会,对于双方即将在开庭时出示的证据预先展示、交换,以便对对方的证据及案件事实有基本了解,同时寻求以非诉讼方式解决争议的可能性,法官可以进行调解,或者引导、促成双方当事人达成和解协议。证据调查和交换程序(庭前会议)被视为双方基于事实和法律之上的一个有理有据的谈判过程,为当事人提供了和平解决争端的良好氛围。当然,为了避免审判权对当事人诉讼活动的干涉和施压,主持庭前会议的法官不得参与该案件的审理,即所谓准备法官与庭审法官的分离。
4、确认和解协议的法律效力。法律应当确认和解具有终止诉讼的效力及强制执行力,可以作为向法院申请执行的依据。具体做法可以是将双方当事人达成的和解协议内容写入准许撤诉的裁定书,并叙明“上述协议经本院审查,予以认可,并具有法律效力。”在一方当事人不履行和解协议的情况下,另一方当事人可以据此向法院申请强制执行。
5、 规范达成和解的方式。我国民诉法及相关司法解释并未规定达成和解应采用的方式。实践中常见的有和解笔录和和解协议书两种形式。一般而言,婚姻家庭类和能够即时履行的小额债务案件可以制作和解笔录,除此以外,应当由双方当事人共同签署和解协议书,提交法院审查确认。和解协议书必须是双方当事人或特别授权的代理人签署方为有效。这样有助于法院确认双方当事人的真实意思表示,并为将来申请执行提供确凿依据。
6、建立对和解协议的监督机制。如果法律确认和解是终结诉讼的一种方式,且和解协议具有等同于法院判决的效力,那么就有必要建立对和解协议的监督机制,以防止当事人通过和解规避法律,损害国家、集体和他人合法权益。具体做法是:和解协议必须经过法院审查确认方能生效;即使是当事人达成和解协议,法院准许撤诉后,检察机关、有利害关系的其他公民、法人和其他组织也可以通过抗诉或申诉,请求法院确认和解协议无效,法院也可以通过审判监督程序,依职权确认和解协议无效,对案件重新进行审理。





参考文献:
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[3]陈刚:《德国审前证据调查程序——兼谈对我国民事诉讼制度改革的启示 》。
[4]汤维建:《论美国民事诉讼中的证据调查与证据交换——兼与我国作简单比较》。
[5]王亚新:《民事司法“调审分离”制度化的一例——日本的民事调解制度和诉讼上和解》。




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