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居间协议的违约金是格式条款/奚正辉

作者:法律资料网 时间:2024-07-08 03:04:49  浏览:8566   来源:法律资料网
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解析房地产居间合同条款的法律效力

奚正辉


案例:出售方刘先生委托房地产中介公司出售上海市闵行区一套公寓房屋,总价为人民币320万元。2008年3月4日,中介公司找到了买受方张女士,三方遂签署了《房地产居间合同》,居间合同对房屋买卖的条件约定的非常清楚,而且居间合同第6.3条约定:“甲、乙双方签署本合同后,任何一方违约或双方合意解除本合同,导致双方无法签署买卖合同的,违约方或合意解除合同的双方应向丙方支付实际成交价格的1%,作为丙方在居间活动中相关店面运营、市场调查、广告企划、交涉、协商、咨询等服务活动的费用、各项隐性成本及违约赔偿。”同日出售方收到了中介公司转付的定金5万元。

  2008年3月8日,出售方与买受方签署了《解约协议》,协议约定:因出售方违约,同意双倍返还定金10万元给买受方,双方签署的《房地产居间合同》解除。

  中介公司遂到上海市闵行区人民法院起诉出售方刘先生要求支付总房价的1%,即32000.00元。

  闵行法院判决依据《合同法》第40条的规定:“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”故判决驳回中介公司的诉讼请求,中介公司不服,提出上诉,后双方调解达成一致刘先生适当补偿中介公司后结案。
  本文着重讨论居间合同约定出售方或买受方违约导致房屋买卖合同无法签订时,出售方或买受方承担违约责任条款的效力问题。

一、 法律对居间合同的规定

  目前中介公司的操作方式都是以居间的方式进行,这已经在业内形成共识。作为居间合同,《合同法》第426条:“居间人促成合同成立的,委托人应当按照约定支付报酬。因居间人提供订立合同的媒介服务而促成合同成立的,由该合同的当事人平均负担居间人的报酬。居间人促成合同成立的,居间活动的费用,由居间人负担。”第427条:“居间人未促成合同成立的,不得要求支付报酬,但可以要求委托人支付从事居间活动支出的必要费用。”
  合同法区分了两种情况:促成合同成立,中介公司有权要求支付报酬;未促成合同成立,中介公司可以要求必要费用。这里的合同应该是指房地产买卖合同,但是居间合同约定了买卖合同的所有条款,而且中介公司促成买卖双方签署了,应该视为已经促成买卖合同成立。故笔者认为,当买卖双方违约不肯签订买卖合同,中介公司有权要求支付报酬,这在法理上应该没有问题,但在实际操作中,法院支持的很少,因为法院往往看结果,注重形式。
  中介公司提起诉讼,诉讼方式主要有三种情况:1、促成房地产买卖合同成立,要求支付报酬;2、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付必要费用;3、因买卖双方违约,未促成房地产买卖合同成立,要求支付违约金。前面两种法律有明确规定,其实第3种《合同法》第107条也有规定:“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的,应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”

二、 格式条款的理解

  居间合同由三方签署即生效,作为合同当然可以约定违约条款,审判实践中,该违约条款往往被认定为格式条款而无效。
  所谓格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定,并在订立合同时未与对方协商的条款。采用格式条款订立合同的,提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务,并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款,按照对方的要求,对该条款予以说明。
  作为格式条款必须满足三个条件:1、提供者预先拟定的;2、重复使用的;3、未与对方协商的,对方不可能修改的。
  本案例中中介公司用笔填写了违约金实际成交价格的1%,笔者认为该条款未必构成格式条款,因为该条款是手写的,而且该违约金根据不同案件是双方协商约定的。
  即使该条款被法院认为是格式条款,也未必就无效,因为只有符合了《合同法》第40条规定的情形才被认定无效,其规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。”目前法院认定格式条款的理由是中介公司提供格式条款免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。其实细分一下,应该是加重对方责任,被认定无效。其实这里又有一个问题会有争议,如何认定加重对方责任。法院通常的理由是无论中介公司促成还是未促成合同成立,都要对方支付1%,是加重了对方的责任,故认定无效。违约金的条款本身就存在过高或过低之分,对方完全可以依据合同法要求法院调整违约金。实际上,若该居间合同继续履行,中介公司可以获得2%的报酬,现因对方违约,导致中介公司损失了2%的服务费,该违约金相对损失而言还是低的。故笔者认为对方要求法院调低违约金,法院都不应该支持。若该违约金是合理的,就不存在加重对方责任,应该是有效条款。
  其实违约金条款的效力问题,实质还是违约金高低的问题,案例中若中介公司约定违约金是1元,肯定不是格式条款,当然是有效了。从法院的判决思路而言,就存在一个困惑,违约金约订到多少算是格式条款。其实笔者认为,在案例中约定1%,是不高的,因为中介公司损失的是2%。笔者也见过有些中介公司约定的违约金达到了2%,若是这种情况,有可能因为违约金过高而被认定为格式条款。

  其实法院的这种思路本身就是错误的,格式条款的认定不应该取决于违约金数额的高低,而是要满足格式条款的要件。笔者认为在案例中的违约金条款就不应该认定是格式条款,违约金的约定本来就有高低,而且当事人可以根据损失来调整。在市场经济如此发达的现在,动不动就被认定是无效条款,会有损交易安全,导致交易的不稳定,甚至影响一个行业的健康发展。当然买卖双方当事人遇到这种事情,也需要慎重,因为法官内各法官的思路看法也不太一样。


上海中汇律师事务所 奚正辉 律师



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国家税务总局关于中国粮油食品进出口(集团)有限公司重组改制有关契税问题的通知

国家税务总局


国家税务总局关于中国粮油食品进出口(集团)有限公司重组改制有关契税问题的通知
国税函[2001]843号

2001-11-16国家税务总局

河北、黑龙江、江苏、浙江、福建、江西、山东、河南、湖北、新疆、广东省(自治区)财政厅,北京、山西、辽宁、上海、海南、云南省(直辖市)地方税务局:
  根据国务院领导指示,中国粮油食品进出口(集团)有限公司(以下简称中粮公司)拟对下属部分企业进行重组改制。现就该公司重组改制过程中所涉及的契税问题通知如下:
  一、关于吸收合并。中粮公司拟将部分下属企业进行吸收合并,被吸收企业不再保留法人地位。如合并各方均为中粮公司的全资子公司,则不征契税,其余征收契税。
  二、关于股权划转。中粮公司拟将部分境内下属企业的股权划转至该公司在香港注册的全资子公司,根据国家对外贸易经济合作部的批复,被划转企业性质将变更为中外合资或外商独资,企业名称相应变更。由于股权划转不影响企业法人的存续,其土地、房屋权属不发生转移,故不征契税。



国家税务总局

二○○一年十一月十六日


关于印发《朝阳市城市综合管理实施办法》的通知

辽宁省朝阳市人民政府办公室


关于印发《朝阳市城市综合管理实施办法》的通知


[朝政办发〔2006〕109号]
各县(市)区人民政府,市政府有关部门:
经市政府同意,现将《朝阳市城市综合管理实施办法》印发给你们,请认真遵照执行。《关于印发朝阳市城市综合管理实施方案的通知》(朝政办发[2005]121号)同时废止。


二OO六年十月十九日
朝阳市城市综合管理实施办法

为适应现代化城市建设需要,全面提升城市综合管理水平,营造优美、和谐、文明、有序的工作生活环境,推动和促进经济发展和社会进步,根据国家、省有关法律、法规、规章,结合朝阳市城市管理实际,制定朝阳市城市综合管理实施办法。
一、指导思想
坚持以“三个代表”重要思想为指导,贯彻落实可持续发展战略,构建社会主义和谐社会;坚持“人民城市人民建,人民城市人民管”的“大管理”理念,改善人居环境,提升城市品位,提高区域性中心城市竞争力;坚持依法行政与教育引导相结合,建设(规划)与管理相结合,执法主体与相关部门协同管理相结合等原则,通过科学、规范、系统、实效的管理,加快建设步伐,促进社会进步,树立朝阳发展新形象。
二、管理目标
(一)总体目标
1、“十一五”(2006-2010)期间:按照“全面净化朝阳”的管理思路,着力解决卫生环境脏乱差问题,使主次街路、小街小巷、住宅小区、城市出入口、城乡结合部、城区村镇等环境卫生达到规定标准,城市建成区市容市貌进入辽西城市群先进行列,争创全国卫生城市。
2、“十二五”(2011-2015)期间:按照“重点美化朝阳”的管理思路,在“十一五”基础上,进一步优化市容环境,达到居住环境舒适、交通秩序良好、市场经营有序、基本建设规范、管理功能齐全等管理目标。城市建成区市容市貌进入省内同类城市先进行列,保持全国卫生城市称号。
3、“十二五”以后:按照“建设有序朝阳”的管理思路,在巩固前十年管理成果的基础上,进一步延伸治理区域,拓展整治内容,提高管理标准,城区环境持续优化,创建独具特色的辽冀蒙三边地区新兴工业城市、历史文化名城、绿色生态城市和优秀旅游城市。
(二)具体目标
1、市容环境整洁。环卫工作规范高效,道路清扫和垃圾清运及时到位;社区建设规范,物业管理普及;市区无卫生死角,“三污”排放达标;扩展“门前三包”责任制范围,延伸到所有临街单位及住户,基本杜绝违反环境卫生管理规定的不良行为。
2、公用设施完好。城市道路平坦,照明、排水设施完好,夜景灯饰美观;公园、游园、广场、街头绿地和路树等全天候保洁;依附于道路、广场、城市基础设施的广告、牌匾、标志牌等设置规范;公交服务规范、文明、高效。
3、建设规划合理。根据市情和发展定位,贯彻可持续发展战略,制定并实施城市建设的中长期远景规划;有计划逐步拆除或改造影响市容市貌的建筑物,杜绝各种临建违建和私搭乱建现象,以科学合理的城市规划为主要控制节点,形成建设与管理的有机结合,保证城市管理高效长效,不断加快城市现代化建设步伐。
4、环境保护有力。实现垃圾、污水的无害化处理和废物的再生利用,保证水质和空气指数达到国家规定的标准以上;严格投资项目的环保测评,整顿改造各类污染企业,坚决关停长期排放不达标的企业;大力普及环境绿化美化,新建住宅小区符合生态标准;加快旧区的绿化改造,城区绿化覆盖面积达到35%以上。
5、交通秩序井然。车辆管理严格规范,交通秩序井然畅通;改造完善交通设施,疏通“瓶颈”地段,严格治理“三乱”,防止交通臃堵;根据可能出现的灾害性情况,提前制定各种完善可行的应急处理预案;加强交通和车辆管理,城市交通事故数量明显下降,各类指标低于规定标准。
6、市场经营有序。严格管理与教育疏导相结合,取缔马路市场,有计划增建和改造封闭式农贸市场,力求布局合理,方便群众生活,工商无照商贩全部退路进场;根治市区露天经营、占道经营和无照经营等违规行为。
7、制度完善配套。不断加强制度建设,结合本地实际,逐步制定衔接配套、实在管用、科学合理的城市管理规范。既要重视摸索研究新情况、新问题,不断填补制度盲点,又要在实际运行中逐步完善已有的规章制度,使之更加科学合理,符合市情民意。
8、公众意识增强。充分发挥教育功能和舆论导向作用,营造城市管理良好的舆论氛围,唱响“爱我城市,洁我家园”城市管理主旋律,发动社会公众积极参与城市管理,增强城市管理意识、公德意识、环境意识,树立社会主义荣辱观,争创文明好市民。
三、责任分工
(一)城市管理综合行政执法部门
市城市管理综合行政执法局在城市管理领域行使“市容环境卫生管理、城市规划管理、市政管理、城市园林绿化管理、房产管理”等五个方面法律、法规、规章规定的全部行政处罚权以及环境保护、工商行政管理、公安交通管理、民政殡葬管理等四个方面法律、法规、规章规定的部分行政处罚权。具体应负责以下工作:
1、查处纠正违建临建。督促自拆或强制拆除影响市容、有碍观瞻的建筑物、构筑物及其它设施。
2、整治规范广告、牌匾。达到统一设计、统一规格、一店一匾、一街一品、一楼一式、美化亮化的标准要求。
3、规范车辆有序停放。治理人行步道、重点部位机动车、非机动车乱停乱放,合理划定停车泊位,达到停放有序、排列整齐、朝向一致、整齐美观的标准要求。
4、整顿经营秩序。取缔城市中心区域内的马路市场,禁止店外经营,根治无照商贩流动经营,严格限定各类商饮服修、季节性果菜售卖以及早晚小吃等摊点的经营时间及地点。
5、规范礼仪庆典和商业促销活动。禁止在主要街路、广场、商场(店)门前搭台演出、拉挂条幅和展销产品。禁止横跨街路架设彩虹门。
6、实施城市规划的监察管理。全程跟踪监察工程建设单位“两证一书”、规划图、验收单的执行情况,参与工程项目检查验收。及时查处纠正违规行为。
7、查处危害环境的施工、经营活动。严禁规定时间内噪声污染的施工作业和商业经营活动噪声扰民。取缔露天烧烤。严肃查处油烟、工业废渣、垃圾排放等违反环境保护规定的行为。
8、查禁限制殡葬用品经营。中心市区禁止制造、销售封建迷信用品,严禁在户外搭设灵棚和吹丧送葬。
9、禁止畜力车市区内行驶。禁止城区内饲养家禽家畜。禁止在街路两侧及公共场所屠宰家禽家畜。
10、查处私拆乱改行为。严禁扒窗改门、损坏节能设施、拆改供暖、燃气设施等擅自改变房屋室内外建设结构的行为。
11、监察新建及改、扩建工程中绿化项目完成情况。查处损坏花草树木、绿化设施以及擅自占用绿化用地等行为。
12、督促落实“门前三包”责任制。定期与沿街单位签定责任状,做好经常性检查指导工作。充分发挥“4050”人员的协管作用,动员社会力量配合执法。督促冬季除雪工作。
13、指导城市出入口、城乡结合部和城区村镇市容环境综合治理工作。
14、查处擅自占用、挖掘道路和在城市道路上私搭乱建行为。
15、查处超限车辆。禁止履带车、铁轮车或超重、超高、超长车辆在城市道路上行驶。
16、监察建筑施工场地。严格施工围档设置标准,严禁建筑渣土违规排放。禁止在施工围档外乱堆乱放。出入施工场地的车辆要符合市容及环境卫生管理要求。
(二)宣传部门
1、广泛宣传市民公德、市民守则,引导市民加强自我教育、自我管理、自我提高,营造发展、创新、团结、向上的舆论氛围。
2、制定和实施城市管理宣传工作计划、方案。
3、组织新闻单位及时准确地宣传报道城市管理中的各项工作进程和先进典型。
4、对城市管理相关部门和管理相对人实施舆论监督和媒体曝光。
(三)教育部门
1、组织编写相关教材,指导中小学进行现代化城市管理知识教育。
2、在中小学开设社会公德课程,教育学生遵守社会公德,维护公共秩序。
(四)公安部门
1、在城市管理综合行政执法部门设立公安执勤机构,配齐配强人员,随时配合执法,打击和处理暴力抗法行为,保护执法人员的人身安全。
2、整治交通秩序,纠正机动车、非机动车在城市道路上违章停放,加强交通性障碍管理。
3、强化交通标志、交通标线、信号设备、物体隔离设施、岗楼、岗台等交通控制安全及服务设施的管理。
4、做好主要街路停车泊位的施划以及停车场的规划、设计、建设、使用和有关交通安全与畅通方面的管理工作。
5、及时对城市建成区大型开发项目进行交通影响评价。
6、严格控制管理交通噪声,禁止在禁鸣区鸣喇叭。
7、整顿限制人力三轮车上路行驶,严禁在规定区域内通行和载客。
8、清理市区街路上设摊占卜人员和其它封建迷信活动。
(五)民政部门
1、组织城市地名标志的设置、城市地名地址数据和地名地址图的编制和出版。
2、规范管理城市道路路标和楼门牌的设置。
3、救助管理“城市生活无着的流浪乞讨人员”。
(六)财政部门
1、编制管理城市管理方面的财政预算。
2、检查监督城市管理方面重大资金使用情况。
3、按预算计划及时拨付城市管理方面的经费。
(七)国土资源部门
1、组织城市管理中涉及土地收回、收购置换、征用储备及国有土地使用权出让等。
2、对规模较小、设施老化、结构破旧,不能满足居民生活需要的市场进行改造、扩大、完善。
(八)建设(规划)部门
1、编制城市整体规划、重点地段的控制性详细规划和修建性详细规划。
2、审批管理建设项目的选址定点、建设用地规划、建设工程规划。
3、实施建设项目定位放线、验线及建设项目工程规划实施的跟踪管理与竣工验收。
4、制定新建住宅区和居民集中区市场场地的规划,组织多元化投资兴建农贸市场。
(九)公用事业部门
1、组织市政工程、园林工程、环卫工程、公用工程的工程报建、建设招投标、设计审查、施工图纸审查、监理、质量监督、竣工验收、安全管理等工作。
2、管理市政、园林、供水、燃气以及城市公共客运等方面的工作。
3、管理维护城市道路、桥涵、路灯、排污、排涝和燃气热力、城市公共客运等市政设施。
4、负责城区道路清扫,及时清运、排放、管理生活垃圾,对城市公厕及单位厕所进行管理,并负责城市公厕的清扫保洁,粪便清掏清运,逐步实现垃圾粪便无害化处理。
5、及时完成新建、扩建、改造工程项目和住宅区开发竣工后的绿化任务。组织对广场、道路、公园等公共场所的绿化进行精心护养。
(十)房产部门
1、拟定全市住宅建设、房屋拆迁、房地产开发、房地产市场、房地产评估、物业管理等行为发展规划,并组织实施和监督检查。
2、组织房地产开发企业的资质审核和房地产开发项目工程的综合验收。
3、审核管理物业管理企业,审批住宅小区硬化、绿化建设项目,协调、指导住宅小区物业管理工作。
4、负责住宅房屋拆迁、回迁管理工作和产权、产籍及房产交易市场的管理。
5、管理维护城市供暖设施。
(十一)交通部门
1、市政界以外,公路沟以内道路养护管理。
2、公路控制线以内路政管理。
3、出租车管理。
(十二)环境保护部门
1、城市企业排放废水监察管理。
2、改造、完善环保设备,保证空气质量。市区空气质量全年80%天数达到国家二级标准。
3、保证工业噪声达标排放。
4、开展清洁生产、循环利用,减少固体废物和废物的充分合理利用工作。
5、监督管理危险废物处置、放射性废物和废源。
6、对餐饮行业油烟排放进行环评,并严格办理审批手续。
(十三)工商部门
1、按照城市管理标准和要求,严格营业执照的审批管理。查处纠正违规的经营行为。
2、加强早夜市管理。严格规范经营的时间、范围。
3、监管指导封闭市场和早夜市环境卫生。
(十四)商粮部门
按照城市管理的有关要求,制定市区商品市场的规划、建设,抓好门前三包、环境卫生、安全保卫、社会治安综合治理等工作。
(十五)文化部门
1、管理互联网营业场所,改变小、散、滥的状况。进一步规范网吧的经营秩序。
2、监管音像制品出租经营活动,严厉打击盗版经销行为,正版光盘市场占有率达到70%以上。
3、加强演出市场管理,提高从业人员的思想素质和演艺水平,促进演出市场的健康发展。
(十六)水务部门
负责大凌河风景区环境综合治理和管理,搞好景区道路和绿地清扫保洁,保持景区清洁秀美。
(十七)卫生部门
1、组织开展爱国卫生清洁月和卫生专项整治活动。
2、强化食品、公共场所及生活饮用水的卫生管理。
3、加强鼠药市场监管,控制鼠、蚊、蝇等病媒生物。
4、开展创建卫生城区、卫生社区、卫生模范单位活动。
(十八)旅游部门
1、改造完善风景名胜区的卫生设施,加强卫生管理,保持优美整洁的旅游环境。
2、监管风景名胜区的维修改造和开发建设,维护环境生态平衡,保持自然景观和文化古迹的原有风貌。
3、落实旅游企业“门前三包”责任制。
(十九)人防部门
1、按照相关法律、法规,加强人防工程建设。
2、坚持把人防建设纳入城市建设总体规划。
3、依法管理和使用人防工程。
(二十)朝阳县、双塔区、龙城区、开发区管委会
1、组织开展环境卫生综合整治工作,做到垃圾定时清运,垃圾箱定时消毒,保持环境整洁优美。
2、加强农贸市场建设、管理,保证道路畅通、环境整洁、经营有序。
3、改善“城中村”村容村貌,抓好主要街路的卫生保洁、垃圾清运等环卫工作。
4、做好社区小街小巷和非物业管理居民区的保洁清扫、垃圾清运工作。
5、查处纠正临建违建、私搭乱建和扒窗改门等违规行为。
6、落实“门前三包”责任制和冬季除雪工作。
四、保障措施
(一)加强领导协调。各级要正确摆位、高度重视,切实把城市管理工作当作关乎发展的大事,列入党委、党组的议事日程。主要领导要亲自挂帅,靠前指挥。分管领导要深入一线、具体负责。城市管理各责任部门(单位),要通力合作,密切协同,互动衔接,形成较强的合力。要建立城市管理工作联席会议制度,经常分析形势,查摆问题,通报情况,总结讲评,制定措施,及时解决遇到的各种矛盾和问题。
(二)明确管理主体。综合行政执法局作为城市管理工作的主体部门,要认真贯彻相关的法律、法规,全面落实《朝阳市城市管理综合行政执法实施细则》,依法认真行使各项行政执法权限,认清责任,履行职能,努力完成好城市管理各项工作任务。要加强执法队伍素质建设,抓好教育培训和管理工作,内强素质,外树形象,文明执法,公正执法,努力提高依法行政能力和行政执法水平。市容综合管理办公室,要认真履行指导协调、总结讲评、检查监督等职责,确保城市管理各项工作扎实高效。
(三)搞好宣传教育。要把城市管理的宣传教育纳入公民道德教育和建设体系,通过各种载体、媒介,形式多样地开展“爱我家乡,清洁家园”宣传教育活动,倡导社会公德,革除生活陋习,提高市民素质。新闻媒体要充分发挥舆论宣传主渠道的作用,大造声势,正面引导,积极配合城市管理综合整治工作,努力营造全社会共同关注、广泛参与的良好氛围。
(四)坚持联动互动。各级、各部门要自主负责、联动互动。要按照责任分工,全面实行“五定、四全”(定管区、定人员、定任务、定时间、定责任,管理全方位、工作全天候、责任全明确、任务全落实)。要建立开通城市管理网站,实现网上接访、网上传递和交流相关信息。要开展城市管理进社区活动,消除城市管理的盲区和死角。街道社区要设立“城市管理信息员”,及时搜集反馈城市管理信息。一县三区及所属街道、社区,要积极完成管区内城市管理任务。机关、部队、企事业单位和个人,要严格按照“门前三包”的规定,自觉履行职责义务,形成齐抓共管的社会合力。
(五)强化检查监督。市政府每年年初向各责任部门(单位)下达年度城市管理工作的任务指标,量化工作,明确标准,落实责任。同时,责成督察部门定期考核抽查。市容领导小组办公室要组织经常性的检查和督导,发现问题及时督促整改。政府信访部门要组织城市管理工作信访业务培训,不断提高信复满意度和案件办结率。城市管理主体部门要主动接受市民监督,倾听群众呼声,对信访举报要认真核实查处,避免多头举报和重复上访。
(六)健全奖惩机制。市容综合管理领导小组办公室,每半年对城市管理各责任部门(含各县、市、区)进行一次检查评估和总结讲评。市政府每年召开一次城市管理工作总结表彰大会,通报表彰城市管理工作表现突出的先进单位和个人,并给予必要的物质奖励。对于态度消极、敷衍应付、失职失误、造成较大影响的单位和个人,要进行通报批评和媒体曝光,取消该部门(单位)年度位次考评资格,必要时严肃追究领导责任。