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律师是法律挑错的主力军/杨涛

作者:法律资料网 时间:2024-07-03 12:26:32  浏览:8873   来源:法律资料网
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律师是法律挑错的主力军

杨涛


   8月9日,宁波市一律师通过邮政特快向国务院寄去一份建议书,建议国家有关部门对由国土资源部颁布的《土地登记资料公开查询办法》与《行政许可法》是否抵触进行审查。这是自今年7月1日《行政许可法》实施以来,全国第一次有人建议国务院对部门规章与《行政许可法》规定是否抵触进行审查。(《现代金报》8月10日)
笔者注意到,由律师发起的对法律、法规,规章及司法解释等规范性法律文件进行质疑乃至于通过正当程序要求对它们进行合宪、合法性审查的事件发生了很多起。今年3月23日,在上海一中院进行的庭审上,代理澳籍华人方德成涉嫌非法经营国际IP电话案的陈有西律师以质疑最高院司法解释效力为辩护意见为当事人进行无罪辩护,引起各界一片哗然。律师无可质疑地成为了我们这个时代对法律进行挑错的主力军。
在我们向法治社会迈进的今天,法制的不健全不仅表现为一些应该制定的法律没有制定,还表现为一些已经制定的法律、法规、规章等规范性法律文件内在的不合法、不合理,下位法与上位法发生冲突,法律的规定违背宪法的精神,这跟我们在制定法律时立法程序的不健全、不到位,缺乏听取民意以及部门立法有极大的关系。在这种背景下,我们看到许多律师并不局限于所办的个案的成败,不着眼于自身利益否在个案中得以实现,勇于担当对法律进行挑错的重任,让法律真正普惠于民众,推进法治化进程,值得称道。事实上,在西方法治国家,法律的草案大多要征求律师们的意见,并且许多律师本身就是立法机关的议员,他们直接就参与了对法律的制定。而我们国家的律师由于条件所限,更多是以参与诉讼和担当对法律的挑错来推进法治化进程。
律师成为了对法律进行挑错的主力军,这与律师的职业特点分不开。律师们长期从事的法律工作,与一般公民相比,他们对于各类法律烂熟于心,更了解法律那里不公平、那里有漏洞,更为重要的是他们更懂得和更愿意运用法律的程序来纠正法律本身出现的偏差;与法官、检察官及政府官员相比,他们更少受体制的束缚,更少因循守旧的职业惯性,而更富有挑战性,因而,他们敢于也愿意对法律进行质疑。
律师成为了对法律进行挑错的主力军,也与律师行使的是公民权利有关。法官、检察官及政府官员都是行使国家公权力的官员,他们有着国家作为后盾,并且有关法律的规定也是尽可能为他们的工作提供便利,他们也就更少对法律进行质疑的诉求。而律师不同,他们在刑事、民事诉讼中,虽然享有比普通公民更多的权利,但其行使的权利本质上仍是公民的权利,是一种经法律许可的特定的公民权利,与国家机关工作人员享有的公权力不可同日而语,不具有公权力的强制性。因而,律师的工作在实践中经常受到掣肘,使他们对不合法的规范性法律文件有着强烈的要求纠错的诉求。宁波市这位律师此次要求对由国土资源部颁布的《土地登记资料公开查询办法》进行审查,就是因为该《办法》规定,其他人无权查阅土地历史资料而公安司法机关因办案需要可以除外。
   律师成为了对法律进行挑错的主力军,还在于他们的强烈维护当事人的权利、维护公民权利的使命所然。律师的天职就要维护当事人的合法权利,这就不仅包括要维护他人违反法律的规定侵害当事人的权利,当然也包括了不公正、不合理的法律的规定侵害当事人及其他公民的权利。因为有时,不公正、不合理的法律的规定侵害当事人的权利比他人违反公正的法律给当事人带来的侵害更甚。律师当然有责任代表当事人、公民对法律进行挑错。  
    在一个民主法治的社会,人类要不断地文明进步,就需要有公民、团体或某个群体对这个社会不合理、不公正的法律和制度不断地进行挑错,促使法律和制度不断地进行完善和自我纠错,保持其旺盛的生命力。这就如树木需要啄木鸟不断地消灭害虫一样,没有人敢于挑错的社会,就是一个停滞不前的社会。而我们的律师正是具备了上述的优势,应当敢于并且当之无愧承担了这个历史重任,不仅如此,我们更希望我们的公民都行动起来支持律师们挑起这一重任,让越来越多的律师加入到对法律进行挑错的行列当中去!

通联:江西省赣州市人民检察院 杨涛 华东政法学院法律硕士   邮编:341000   
tao1991@tom.com
tao9928@tom.com


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北京市人民政府关于禁止车辆运输泄漏遗撒的规定

北京市政府


北京市人民政府关于禁止车辆运输泄漏遗撒的规定
市政府

1996年8月1日第88次市人民政府常务委员会审议通过


第一条 为维护城市市容环境卫生,禁止车辆运输泄漏、遗撒,根据国家和本市有关法律法规的规定,制定本规定。
第二条 在本市城市道路、公路上运输砂石、土万、混凝土、灰浆、灰膏、煤炭、垃圾、渣土、废弃材料等流体和散装货物的单位和个人(以下简称从事运输的单位和个人),必须遵守本规定。
第三条 从事运输的单位和个人必须遵守下列规定:
(一)向市或者区、县环境卫生管理机关中请办理运输车辆准运证件,与环境卫生管理机关签订防止运输车辆泄漏、遗撒责任书;
(二)运输流体和散装货物时,必须使用有准运证件的运输车辆;
(三)设专人负责运输车辆的管理,制定运输车辆管理责任制度并组织实施,加强对驾驶人员的教育和管理;
(四)建立运输车辆使用、维修、检查制度,加强对运输车辆的日常检查和维修,严禁使用不符合条件的车辆运输;
(五)运输车辆不得超量装载,装载工程土方,土方最高点不得超过槽帮上缘50公分;两侧边缘低于槽帮上缘10公分至20公分,装载建筑渣土或者其他散装材料不得超过槽帮上缘;
(六)运输车辆驶出施工现场前,必须将车辆槽帮和车轮冲洗干净;
(七)运输车辆必须按照环境卫生管理机关依法批准的运输线路、时间、装卸地点运输和卸倒;
(八)运输散装货物的车辆必须密封、包扎、覆盖,不得沿途泄漏、遗撒;
(九)运输时发观沿途有泄漏、遗撤的,必须及时清扫干净。
第四条 运输车辆必须符合下列规定:
(一)有环境卫生管理机关核发的准运证件;
(二)运输散装货物的车辆,四周槽帮牢固可靠、无破损;挡板严密;
(三)运输流体货物的车辆,必须使用不渗漏的容器装载运输。
第五条 运输车辆的使用单位必须遵守下列规定:
(一)使用有准运证件的车辆从事流体和散装货物的运输;
(二)与运输单位签订防止车辆运输泄漏、遗撒协议书,对运输单位和运输车辆进行督促检查;
(三)运输建筑施工材料、土方、渣土的,要在施工现场运输车辆出口处内侧,铺设长度不小于25米,宽度不小于出口处宽度的混凝土路面,并在出口处设置冲洗车轮的设备及相应的排水和泥浆沉淀设施。
第六条 拖拉机、兽力车和农用运输车不得在本市三环路以内地区或者禁止通行的其他地区从事流体和散装货物的运输。
第七条 对违反本规定的,由市容环境卫生监察组织视情节轻重,予以下列处罚:
(一)使用无准运证件或者不符合规定要求的运输车辆从事运输的,对运输单位处队500元至3000元罚款;
(二)运输散装货物的车辆未密封、包扎、覆盖或者运输流体货物的车辆未使用不渗漏容器的,对运输单位处以500元至2000元罚款,并对直接责任人处以50元罚款;
(三)运输车辆沿途泄漏、遗撒的;责令运输单位清扫被污染的路面,并对其处以每污染一平方米罚款2元的处罚,对直接责任人处以50元罚款;
(四)运输车辆车轮带泥行驶的、责令运输单位清扫被污染的路面,并对其处以每污染一平方米罚款1元的处罚;
(五)运输车辆的使用单位未按规定在施工现场运输车辆出口处内侧设置混凝土路面、车轮清洗设备及相应的排水和泥浆沉淀设施的,责令限期改正,逾期不改正的,每逾期一天处以50元罚款。
在本市重点地区、重点道路上发现运输单位有本条第(三)、第(四)项所列行为的,可对其加处1倍的罚款。
本市的重点地区、重点道路由市环境卫生管理局划定。
第八条 公安交通管理机关对运输车辆装载货物捆扎不牢固、封盖不严密,运输途中泄漏、遗撒的,可对驾驶员吊扣一个月以下驾驶证。
拖拉机、兽力车和农用运输车在本市三环路以内地区或者禁止通行的其他地区从事流体和散装货物运输的,由公安交通管理机关依法予以处罚。
第九条 任何人都可以对运输车辆泄漏、遗撒的行为向有关部门举报,经查证属实的,给予表扬和奖励。
第十条 市容环境卫生监察组织的工作人员应当认真履行职责,加强执法。对玩忽职守、滥用职权、徇私舞弊的,或者因执法不严而使其责任区内运输车辆泄漏遗撤现象严重的,由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。
第十一条 本规定执行中的具体问题,由市环境卫生管理局负责解释。
第十二条 本规定自1996年9月1日起施行。



1996年8月13日
“非法占有目的”是财产犯罪必备的主观构成要件要素。一般而言,非法占有目的,是指排除权利人对其财产的支配,并利用、处分该财产的意思。因为“非法占有目的”属于行为人行为时的主观意思,而法院判决作的是事后判断,因此如何在事后确定当事人是否具有“非法占有目的”,就成为一个司法的难题。特别是在市场经济领域,行为人在签订、履行合同过程中,使用一定欺诈手段,最后导致合同不能履行、一方财产受到损失的,是合同诈骗罪还是民事欺诈?黑格尔曾讲道:“诈欺和犯罪的区别在于,前者在其行为的形式中还承认有法,而在犯罪则连这一点也没有。”从刑法的规范用语来讲,二者在行为人的主观方面、客观表现、侵犯的权利属性、法律后果都有不同,但区分的关键还是在于行为人是否具有非法占有对方当事人财物的目的。虽然2001年《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》、1996年最高人民法院《关于审理诈骗案件具体应用法律的若干问题的解释》都对合同诈骗罪“非法占有目的”的认定作了一定的归纳,但是仍然不足以厘清实践中新出现的情况。本文以一起无罪判决案件进一步深化对这一问题的认识。

该起无罪案件的基本案情如下:

甲公司于1998年开始开发建设阳光大厦,1998年至2000年,甲公司通过本公司的职工找到各自亲友与甲公司签订了由甲公司开发的阳光大厦的购房合同,并在国土局登记备案,但这些亲友并不真正付款购置房产。后甲公司作为担保人,将这些亲友购置的房产作为抵押,分别从几家银行获取购房按揭贷款。1998年,甲公司开始销售阳光大厦,1999年至2001年间,甲公司几名高管将部分用虚假购房合同向银行办理了抵押按揭的阳光大厦的房产又出售给业主,或将已出售给业主的房产又与各自亲友签订购房合同并在国土局登记备案抵押给银行,共获取业主购房款1000多万元。

甲公司与业主在签订购房合同的同时,还签订了一份“十年免息分期付款补充协议”,该协议约定,业主选择甲公司提供的10年免息付款方式购买物业,亦即业主无须通过银行办理贷款按揭,而是直接向甲公司交付首期后,十年内每月分期付款,将购房款存入甲公司指定的银行账号,交付购房本金。甲公司也按照亲友与银行签订的《楼宇贷款按揭借款合同》以分期付款的方式向银行偿还贷款本金及利息。2000年,阳光大厦基本建成,甲公司按合同约定将房产交付业主占有、使用,业主按合同约定交付购房款及月供款。但阳光大厦的规划验收因违规超建等原因不能办理竣工验收,故甲公司一直未能为业主办理产权证。2002年,甲公司开始拖欠银行借款本息,业主则陆续收到银行的催款通知书,业主遂到国土局查询,发现在国土局登记备案的房产不在自己的名下,且房产已被抵押给银行。在部分业主向甲公司提出退房要求后,甲公司为这部分业主办理了退房手续。在发现房产被抵押给银行后,部分业主到公安机关报案。之后,甲公司五名高管先后被采取强制措施。

根据证据,可以作出以下几点判断:(1)甲公司具有合法开发、销售房产的资质;(2)从甲公司的卖房操作过程来看,分为先抵后售和先售后抵两种方式。所谓“先抵后售”是甲公司先以公司职工亲友的名义与公司签订虚假的购房合同,并向相关银行办理内部按揭手续,内部按揭的所谓业主既没有交付首期房款,也没有月供,至今也没有对房产主张所有权。这种内部按揭所签的买卖合同不是真实房产买卖,虽经备案,但产权没有转移,该房产的真正产权仍属甲公司所有。所谓“先售后抵”是指将已出售给业主的房产又与公司职工的亲友签订购房合同并在国土局登记备案,后抵押给银行。上述两种方式虽然甲公司在操作过程中有违规及隐瞒真相的行为,但甲公司实际上仍是一房一卖,也仅收到一套房子的房款,且已将相应的房产交付真正的业主。(3)从甲公司对取得财物的处置情况来看,甲公司从银行获取的贷款及收取业主的房款部分用于阳光大厦的工程建设。最终没有完全履行还贷的义务,一方面是因为甲公司将资金又用于其他工程项目,而没有完全用于阳光大厦的建设,另一方面是因为与合作方发生产权纠纷,房地产预售许可证被国土局收回,且阳光大厦未按图施工,并因为擅自加建、改建,被国土局责令整改,甲公司一直未能向国土局提交相关规划验收的资料,至今阳光大厦未通过竣工验收,导致房产证无法办理。甲公司收到业主交付的购房款后用于公司的工程建设及公司的正常经营活动,没有将所得款项全部或部分用于挥霍,也没有用于从事非法活动,更没有携款潜逃。(4)在与银行签订的《楼宇贷款按揭借款合同》约定,甲公司自愿为业主向银行借款承担无条件不可撤销的还款连带责任保证和回购责任。因此,无论是业主停止支付按揭款,还是甲公司停止代业主支付按揭款,最终还款责任都将落在甲公司身上。因此,甲公司不具有非法占有他人财产的目的。(5)从甲公司与业主出现纠纷后的处理方式来看,甲公司对主张退房的部分业主予以退款处理。(6)相关银行在未及时收到按揭款的情况下,在起诉业主的同时,也起诉了甲公司。仲裁机关、人民法院在处理涉及甲公司此类案件时,亦判决了甲公司的连带还款责任,并查封了涉案房产及甲公司的其他房产。

因此,甲公司的行为不具有“非法占有目的”,属民事欺诈,不属刑事诈骗。甲公司无论是“先抵后售”还是“先售后抵”都是因为当时房子销售不畅而工程资金紧张所采取的一种变相融资方法,这也是当时房地产经营活动中比较普遍存在的行为,甲公司的行为确实具有隐瞒真相的违规行为,但甲公司隐瞒真相的目的不是为了骗取业主财物,而是为了尽快将房卖出。对房地产企业的这一类行为,2003年3月24日最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》已有明确的处理意见,即故意隐瞒所售房产已抵押的事实的应采用民事手段予以返还、赔偿。因此,对于此类案件应通过民事法律途径进行解决。

总之,审理合同诈骗案件应当重点从维护社会主义市场经济有序、健康发展,保护交易安全出发,在坚持主客观相一致原则的前提下,准确有力地打击合同诈骗犯罪。


(作者系最高人民法院中国应用法学研究所博士后)